Poder
Judicial de la Provincia de Jujuy 
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POSGRADO
DE DERECHO DE FAMILIA RESTITUCION
DE MENORES CONSIDERACIONES
PREVIAS. Antes
de ingresar al estudio de las cuestiones sustanciales que habremos de plantear
en este trabajo, estimamos indispensable realizar una breve reseña de algunos
principios orientadores a los fines de elaborar un análisis eficiente de la
problemática planteada. Ello conlleva la necesidad de dejar sentada la
perspectiva desde la cual entendemos que debe propiciarse cualquier solución en
el tema bajo exámen.- No
creemos equivocarnos al afirmar que las respuestas a brindar deben encararse
desde distintas perspectivas, comprensivas tanto de lo iusprivatista como de lo
iuspublicista, con imprescindible prevalencia del Derecho de Menores, toda vez
que es esta rama del Derecho la que, por su objeto, mejor satisface y contempla
los intereses del protagonista del drama jurídico-procesal que asépticamente
ha dado en llamarse "restitución de menores". La fractura no sólo de
orden material sino también, y lo que es más grave aún, afectiva que supone
el proceso de previo apartamiento, así como las circunstancias fácticas
-generalmente traumáticas- que le dan pábulo, ocasiona un cúmulo de vivencias
lesivas para el niño y para aquel que lo tiene a su cuidado y se ha visto
separado de él. Es así como apuntamos en este trabajo a obtener la verificación
de todo un marco contextual formado no sólo por los flexibles trazos de la
norma internacional -que debe ser imperativamente sabia a la hora de ordenar las
conductas- sino a reafirmar nuestro convencimiento de que el juzgador debe
hallarse enteramente imbuído de un espíritu prudente, pero, por sobre todo,
eficazmente rápido al momento de decidir la actuación de aquella. Ello obedece
a la vigorosa orientación que trata de gestar una teoría fundamental del
Derecho de Menores que excede lo puramente nacional, inquiriendo sobre su
esencia, sobre su justificación, su objeto y métodos y su reelaboración
continua a través del análisis de sus elementos históricos universales y como
fruto de la aplicación al derecho positivo de criterios antropológicos, psicológicos,
sociales, educativos y políticos de cuyos aportes no puede desprenderse. No
debe perderse de vista que el Derecho de Menores, plasmado germinalmente en las
Declaraciones de Derechos Humanos y Derechos del Niño, el Pacto de San José de
Costa Rica y la Convención sobre los Derechos del Niño, se inspira en un fin
humanista que se expande desde lo meramente local con apetito de universalidad.- En
este orden de ideas, rescatamos las palabras de Ramón Teodoro Ríos
("Especialidad del Derecho de Menores", Rev. La Ley, N° 181, 20/9/95)
en referencia a que el derecho de menores es "la rama que regula la
protección integral de aquellos; el conjunto de reglas e instituciones ideadas
con fines de protección al menor, de espíritu esencialmente tutelar".
Citando a Mendizábal Osés, dice el autor seguido que se trata "de un todo
orgánico en el que prevalece el carácter social y tuitivo de cada una de sus
instituciones, integrado por leyes con caracteres tuitivos y educacionales que
orientan típicamente a aquel derecho". A modo de norte en la materia, señala
Ríos que "la pretensión dominante en este ámbito es superar el estado
conflictivo de riesgo o abandono actuando sobre sus causas o factores".- Por
su parte, D'Antonio ("Derecho de menores", Ed. Astrea, p. 3) expresa
que la vertiente jurídica minoril "es la rama del derecho que tomando en
consideración la calidad del sujeto en razón de su especificidad, regula las
relaciones jurídicas e institucionales referidas al menor de edad",
afirmando que "la calidad del sujeto constituye el fundamento esencial del
derecho de menores". Resalta, además, que "el derecho de menores
tiene en el menor, por tanto, su eje y núcleo de atención" (op. cit., p.
41). En idéntico sentido se manifiesta Sajón ("Derecho de menores",
Ed. Abeledo-Perrot, p. 20 y ss.) al sostener que "el Derecho de Menores,
dentro de la pirámide jurídica y del gran cuadro del Derecho, es una
disciplina jurídica autónoma y es la expresión normativa de una experiencia
bio-socio-económica-cultural de una realidad social con un aditamento deontológico,
que es reflexión filosófica", puntualizando que "es el Derecho que
tiene por sujeto al menor, al incapaz, con el propósito y con el interés
social de que éste nazca, crezca, se desarrolle normalmente y llegue a la mayoría
de edad en la plenitud de sus posibilidades físicas, mentales y espirituales.
Regula su actividad normal y conflictual con la familia, la comunidad y el orden
jurídico-social".- Ciertamente
que, a los fines del mejor cumplimiento de su finalidad, esta rama del derecho
contiene un marcado tinte protectorio que no puede ser soslayado y que
constituye un rasgo distintivo de su esencia.- En
cuanto a los alcances temporales de la protección, no debe perderse de vista el
límite trazado en nuestro derecho, existiendo una clara puntualización del
comienzo de la existencia de la persona desde su misma concepción. Se extiende
la primacía del derecho de menores hasta el día en que se llega a la mayoría
de edad, lo que, de conformidad a lo preceptuado por el art. 128, párrafo 1°
del Código Civil argentino, ocurre el día en que el sujeto cumpliere los
veintiún años.- Bien
vale la pena introducir aquí una pequeña digresión: si bien es cierto que la
Convención Sobre los Derechos del Niño ha establecido en su art. 1° una
solución de compromiso en cuanto fija el límite temporal ad quem, a saber
dieciocho años, pero se abstiene de determinar el punto a-quo de la minoridad,
nuestro país ha efectuado una reserva al respecto, precisando que "debe
interpretarse en el sentido que se entienda por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad". Ello se
condice con lo oportunamente recomendado por el XI Congreso Panamericano del Niño
celebrado en Bogotá en 1959, en cuanto a que "los países americanos deben
tomar medidas para proteger integralmente al niño desde el momento de su
concepción".- No
se nos escapa que no obstante que la redacción consagrada en el precepto no
excluye a la persona por nacer de su condición de sujeto de la Convención, no
es menos cierto que la reserva formulada por nuestro país aparece como oportuna
y prudente, habida cuenta de que se ajusta a la posición de nuestro
ordenamiento jurídico nacional en cuanto otorga al nasciturus la calidad de
sujeto del derecho de menores, concediéndole una personalidad acorde a su
condición.- Cumplido,
entonces, el objeto planteado en esta presentación, es decir, dejar en claro la
perspectiva jurídica desde la cual habrá de efectuarse el análisis del
problema, el mirador en el cual apostarnos a otear las posibles soluciones, a
saber, el propio derecho de menores como rama jurídica autónoma -con
principios que le son inherentes y exclusivos-, es menester adentrarnos en la
sustancia del fenómeno.- EL
FENOMENO.- Hoy
en día resulta desagradablemente sorprendente la asiduidad con que nos asaltan
las noticias de que menores han sido sustraídos o apartados del lado de padres,
tutores o de otras personas encargadas de su cuidado, ya sea a manos de terceras
personas o bien, motu propio o, perversamente inducidos -por adultos
interesados, a tomar tal determinación.- La
situación de manifiesto peligro que de tales circunstancias deviene para el
menor en cuestión debe ponderarse a la luz de criterios
realistas para, luego de un pormenorizado estudio jurídico del problema,
arribar a soluciones posibles, racionales, científicas y, sobre todo,
eficientes.- Las
causas que dan motivo al apartamiento son las más diversas, pudiendo
encontrarse desde las que reconocen un origen puramente afectivo hasta aquellas
con motivaciones deleznables, como las meramente económicas y hasta extorsivas.
Cuestión aparte la constituirá el mayor o menor grado de reprochabilidad moral
que cada una de dichas causas merezca, pero lo que es indudable es que en la
medida en que el hecho en el que se exteriorizan constituye una fractura del
modus vivendi del menor, una solución de continuidad en sus afectos,
en su alejamiento de un ámbito de protección habitual y, en definitiva,
en la sumisión del niño en una esfera de peligro actual o potencial, ello no
hace diferencia alguna en orden a la articulación del entramado judicial
tendiente a proteger su bienestar. Va de suyo que el grado de lesión para el
menor víctima se ve sensiblemente incrementado cuando ese desplazamiento se
realiza desde un Estado nacional a otro, con las innegables alteraciones
culturales que ello acarrea.- A
los fines que nos interesan en el presente trabajo, podemos afirmar que el fenómeno
es susceptible de manifestarse de diferentes modos, a saber: a)
Apartamiento de menores del lado de sus padres, tutores o guardadores a manos de
terceras personas, por medio del empleo de violencia o engaños sobre el sujeto
de protección o sobre sus responsables.- b)
Apartamiento de niños del lado de alguno de sus progenitores
en ejercicio de la guarda, por el obrar del otro padre no conviviente con
el menor.- c)
Alejamiento del menor de su lugar habitual de residencia debido a la acción de
quien lo tiene consigo para evitar el contacto del niño con quien tiene derecho
a ello y no convive con él.- d)
Apartamiento del menor del lado de quienes tienen derecho a tenerlo consigo por
la propia iniciativa de aquel.- e)
Alejamiento del niño del ámbito de gobierno de quien tiene derecho a tenerlo
consigo, por sus propios medios, pero en razón de la inducción por un
tercero.- En
relación a la esquemática enunciación de los supuestos precedentemente
enunciados podemos sostener que el acto apartativo puede ser llevado a cabo con
violencia o engaños o bien, prescindiendo de ambos, constituyendo la primera de
las alternativas, la lamentable regla.- Si
bien es cierto que a los fines estrictamente jurídicos, la existencia o no de
violencia y/o engaño en el hecho mismo del apartamiento no implica diferencia
alguna en sus consecuencias respecto del menor, pudiendo, sí, tenerla en relación
a la valoración de la conducta del sujeto
activo de tal obrar, no es menos cierto que la influencia nociva del alejamiento
que experimenta el menor es susceptible de verse notoriamente potenciada cuando
tal violencia se produce. Es el interés del menor, traducido en la preservación
de su bienestar, estabilidad afectiva y relacional, su seguridad, su integridad
psicofísica y, como se ha tenido la triste posibilidad de conocer en nuestro país,
hasta de su propia identidad, lo que se encuentra en peligro.- Por
cierto que el fenómeno del apartamiento ilegítimo del menor con desplazamiento
de un estado a otro, mundialmente conocido como "sustracción internacional
de menores", no es nuevo. Tiene el triste privilegio de identificarse con
situaciones pretéritas que reconocen su origen en el tráfico de seres humanos,
denigrante negocio que se extendió por siglos en grosero desmedro y menosprecio
de la naturaleza humana. Lícito primero e ilícito después, la condena moral o
el reproche jurídico no alcanzaron para poner freno a tales transacciones sino
hasta el momento en que una nueva corriente filosófica informada por un
redescubierto humanismo selló tal actividad con la lacra de delito de lesa
humanidad.- En
la actualidad, los métodos utilizados por aquellos que son sujetos activos del
acto apartativo son diversos. Van desde lo absolutamente sofisticado, mayormente
dominado por organizaciones con ramificaciones internacionales y alto vuelo económico
hasta los más simples e improvisados, concretados, generalmente, por los padres
del menor en cuestión. Ambos son, inevitablemente, violentos, desde un punto de
vista absoluto, tanto para el niño como para el entorno que lo pierde.- Quizás
unas de las notas más características del tema lo constituye la urgencia con
que se hace necesario responder al desafío fáctico y jurídico impuesto por el
apartamiento. Los niveles socio-económicos y culturales en los que el fenómeno
se produce son los más variados y son sus actores preferentes, familiares,
conocidos y allegados al menor apartado, ocupando un preocupante lugar protagónico
los progenitores mismos, llevados en la gran mayoría de los casos por razones
afectivas o por graves desavenencias respecto de los regímenes de tenencia,
alimentario y/o de visitas. Sobre el particular, señalan acertadamente Basz y
Feldstein de Cárdenas ("El derecho internacional privado y la restitución
internacional de menores", Rev. La Ley, Nº 98, 22/5/96) que "la
realidad nos demuestra la frecuencia en las que las desavenencias matrimoniales
derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen
ser tratados, manejados como meros objetos".- Por
otra parte, se añaden a los factores ya enunciados, otros elementos que tornan
la solución del fenómeno mucho más dificultosa aún. En efecto, no me es
posible perder de vista la enorme agilidad que ha ganado el tráfico de personas
entre estados, a despecho de los controles establecidos, así como el altísimo
grado de complejidad tecnológica alcanzada por organizaciones delictivas
especializadas en la materia, que les permite burlar los rigores del testeo
documental. A ello debo agregar la laxitud provocada por la generalizada
corruptela de los organismos de verificación pertinentes en paises periféricos
cuyos niños se convierten en simple mercancía destinada a satisfacer la más
variada demanda. A este respecto, hacemos nuestras las palabras de las autoras
citadas precedentemente (op. cit., p. 3), quienes afirman que "para abordar
el tema debemos destacar por lo menos dos aspectos. En primer lugar, que la
situación de los frecuentes desplazamientos o retenciones ilícitas de los
menores se encuentra facilitada por la celeridad del transporte internacional e
incrementada por el fenómeno de las migraciones laborales, y en segundo término
-por cierto no menos lamentable- es que en todas las épocas, los niños, por su
propia naturaleza han sido los seres más vulnerables y desprotegidos de la
especie humana".- Sin
dudas que, a la hora de preguntarnos el porqué de la necesidad de instaurar un
sistema normativo de alcances internacionales, para restituir a un niño a su
particular y personal ámbito de natural pertenencia, son numerosas las
respuestas susceptibles de encontrarse. La historia del apartamiento
internacional de menores está jalonada de las más trágicas consecuencias para
la víctima del drama. El niño en tal situación puede perder su identidad, sus
órganos y hasta su propia vida. A mi juicio, tales razones resultan
sobradamente suficientes para justificar el intento de reglar la materia. Por
cierto, no se me escapa que hay muchísimos motivos más, inspirados en la
inmensa variedad de supuestos que existen en la realidad humana, que tornan
imposible su casuística descripción, pero todos atendibles por igual. Ellos,
pues, autorizan la instauración de un régimen tuitivo universal.- ¿POR
QUÉ EL FENOMENO PREOCUPA ESPECIALMENTE EN JUJUY?
No
puede escapar a un observador medianamente avisado que la Provincia de Jujuy se
encuentra en el confín norte de la República Argentina, con facilidad de
acceso directo a dos países limítrofes -Chile y Bolivia-, y la posibilidad de
ingreso indirecto a otros tres –Perú, Paraguay y Brasil-. A los fines de
ilustrar lo dicho, básteme con señalar que en sólo cinco horas de viaje por vía
terrestre, desde San Salvador de Jujuy, es posible alcanzar la frontera con Bolivia y en seis con
Chile.-
Tal estratégica situación, torna a Jujuy en un lugar de dudoso
privilegio para la producción del fenómeno en exámen, por lo que deviene
razonable la profundización del conocimiento de las normas de derecho
internacional aplicables así como la divulgación, entre los operadores jurídicos,
administrativos y de seguridad del sistema, de los mecanismos existentes en
orden a localizar, reprimir y recuperar menores conducidos a otras
jurisdicciones nacionales con la mayor premura.-
Indudablemente que la tarea preventiva es de suma importancia en la
cuestión, sin perjuicio de lo cual, resulta necesario tener permanentemente
disponibles las herramientas legales necesarias para obtener el veloz regreso
del niño ilegítimamente apartado de quien ostentaba su guarda.-
La principal preocupación que orienta este trabajo se inspira en la
necesidad de adquirir debida conciencia de la magnitud del problema, así como
constatar el arsenal jurídico del que disponemos, para emplearlo con celeridad
en el momento oportuno, sacándonos de la modorra provinciana que nos conduce al
engaño de creer que el flagelo nos es extraño.- UNA
INTERPRETACION HISTORICA POR ETAPAS
A
mi juicio, existen algunas etapas históricas claramente distinguibles a lo
largo de la evolución jurídica de la materia. En este orden, advierto las
siguientes: 1.
Ajuridicidad.- Ciertamente
que, desde el principio de los tiempos, el desplazamiento de seres humanos de un
lugar a otro constituyó un fenómeno absolutamente natural, pues el nomadismo
fue la impronta del amanecer del hombre. Las traslaciones generales e
individuales no conllevaban rasgos de excepcionalidad que las tornaran dignas de
estudio y regulación. Sólo con el tiempo, tales desplazamientos masivos se
convirtieron en movimientos selectivos por segmentos etarios, raciales,
religiosos, económicos o políticos, así como se debió distinguir entre
aquellos producidos de modo voluntario de los forzosos.- Pero,
a pesar de ello, nada obligaba aún a crear sistemas legales preventivos o
represivos para poner freno a algo que se tenía por irreprochable y necesario.- 2.
Declaración de derechos y de primeros principios.- Es
a partir de mediados del siglo XVIII, con la advenimiento de una nueva
conciencia respecto de la significación de la naturaleza humana, que comienza a
germinar la necesidad de verificar la existencia de valores y derechos de
entidad universal, cuya titularidad y vigencia no admite objeciones.- Ya
no se habla de otorgar derechos, graciosa facultad, otrora atribuida a los
monarcas de origen divino, sino más bien, de reconocerlos en el hombre, toda
vez que son sus naturales depositarios. La nueva entidad descubierta en el ser
humano, por el sólo hecho de ser tal, autoriza a pensar en la presencia de
valores de dimensión universal.- Las
sucesivas declaraciones de derechos y garantías, originadas en las revoluciones
de 1776 y 1789, condensan los principios fundantes de un nuevo orden axiológico
y jurídico con apetencias globalizadoras. El hombre comienza a despojarse de su
categoría de objeto para convertirse en sujeto de derecho. La amplitud de esos
derechos esenciales, a su vez, irá experimentando una sustancial evolución que
nos hace hablar hoy de derechos humanos de primera, segunda y tercera
generación.- En
este contexto, surge incontestable que el ser humano, por su sola condición de
tal, no admite que se disponga de él de modo arbitrario y discrecional,
limitando, entonces, materias que alcanzan el desplazamiento territorial
individual o colectivo.- Este
lapso llega, a mi juicio, hasta el período inmediato posterior a la Primera
Guerra Mundial (1914-1918), en la que el fenómeno de los desplazamientos
masivos entre Estados, ya sea forzados por la compulsión de las armas o por la
no menos intimidante persecución del hambre y las enfermedades, generadas por
la más descomunal conflagración conocida hasta esa época, dio nacimiento al
primer ensayo de organización ecuménica: la Sociedad de las Naciones y a un
incipiente intento de crear un orden jurídico internacional.- Por
lo demás, se agregaba a las catástrofes inherentes a todo conflicto bélico,
un nuevo flagelo, antes desconocido en la magnitud con la que, por imperio de la
Gran Guerra, se presentaba a los ojos del mundo: los innumerables huérfanos
existentes en los países combatientes, carentes de todo tipo de representación
y sobre los que los Estados beligerantes –aún los derrotados y por ende, más
deteriorados económica y políticamente- debían asumir las responsabilidades
emergentes de su cuidado y protección.- Los
niños surgen así, como sujetos singulares del derecho, y respecto de los
cuales se advierte la impostergable necesidad de articular un sistema jurídico
propio que preserve su integridad física y su identidad, entre otros aspectos.- 3.
Reproche y solución jurídica de los problemas emergentes de la traslación
de menores entre Estados con alcance bilateral, regional y luego universal por
medio de la técnica del convencionalismo.- El
estallido del fenómeno sin precedentes, que significó la realidad de una niñez
desamparada, a escala mundial, con un grado de necesidad que excedía la
posibilidad de respuesta de los Estados individuales, hizo caer en la cuenta de
que la sanción jurídica internacional era la única salida eficaz para el
problema.- Sin
dudas que el desmesurado grado de abandono en que estaban sumidos los niños,
hijos de la guerra, facilitaba toda clase de abusos, desde la explotación hasta
el tráfico. Los límites creados, en principio, no fueron unívocos sino que
mostraban notorias diferencias entre las distintas soluciones propiciadas. Ello
se explica si se pondera que, primero, por razones de proximidad geográfica e
identidad histórica, florecieron los convenios internacionales de orden
bilateral y regional, primando soluciones ricas en la más notoria diversidad.- Sólo
después del paulatino acercamiento entre Estados y la suscesiva caída de los
distintos valladares alzados recíprocamente, fue posible conseguir un
significativo avance en la materia, aglutinando cada vez mayor número de
Estados en torno a la rueda de la instrumentación legal internacional.- Llegado
a este punto de mi análisis, aparece claro que nos hallamos en los albores de
lo que constituye una cuarta instancia en esta evolución. Se trata de una etapa
en la que, lentamente, va adquiriendo primacía un criterio de uniformidad en
los conceptos fundamentales del orden jurídico internacional protectorio en
materia de menores. Es un proceso de cristalización conceptual que no hace más
que traducir el constante progreso del sistema de restitución.- Tal
preocupación, jurídicamente plasmada en Convenciones bilaterales y
multilaterales, son la respuesta que –en derecho- la comunidad internacional
ha adoptado, adquiriendo procedimientos que se caracterizan por la novedad,
unicidad, rapidez, gratuidad e informalidad para obtener sus fines.- Lo
dicho no desmerece la importancia del objetivo que se persigue, debiéndose
dejar en claro que a todas las previsiones tomadas deberá agregarse,
inexorablemente, un perfeccionamiento en los sistemas de control de ingresos y
egresos de personas entre jurisdicciones nacionales. Ello redundará en
indudable beneficio de la seguridad de los menores, así como en una mínima
necesidad de empleo de los procedimientos previstos
en los ordenamientos internacionales y nacionales, limitando el uso de los
mismos a aquellos casos efectivamente necesarios y que, por su entidad, gravedad
y relevancia, no admitan otra forma de solución más que las que las
Convenciones le brindan.- Para
concluir este apartado, merece destacarse que la protección en contra del
apartamiento, desde el punto de vista internacional, constituye una preocupación
en aumento constante para la comunidad jurídica mundial que no ha abdicado de
su deber de persistir en el afiatamiento de mecanismos adecuados para concretar
el objetivo esencial de la restitución de niños. Ello condujo, a concluir al
XV Congreso Internacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de
Menores, celebrado en la Ciudad de Buenos Aires en el mes de noviembre de 1998,
que "deben intensificarse las gestiones diplomáticas para lograr que todos
los países integren sistemas adecuados para prevenir la sustracción
internacional de niños por sus padres, parientes o terceras personas, y para
obtener la pronta restitución de los niños mediante la mayor cooperación
internacional a niveles judiciales, policiales y administrativos".- LA
TECNICA LEGISLATIVA INTERNACIONAL Las
consideraciones precedentes permiten aseverar, sin asomo de duda, que la situación
de menores sustraídos, retenidos u ocultados no ha permanecido ajena al interés
regulatorio tanto preventivo como represivo de la comunidad internacional. Tal
circunstancia puede ser comprendida en el marco de una nueva corriente
doctrinaria, jurisprudencial y legislativa que ha revalorizado la persona del
menor como sujeto de derecho y que, como tal, lo ha introducido en el
protagonismo jurídico que le corresponde.- De
igual manera, se percibe una creciente preocupación por proteger, a la par de
los derechos e intereses del menor, los de los progenitores mismos respecto de
sus hijos, de los tutores hacia sus pupilos así como de los guardadores en
relación a sus guardados, todo en aras de la salvaguarda de la indemnidad
psicofísica de éstos.- Debe
tenerse en cuenta que, por el momento, el sistema de convivencia internacional,
organizado en función de convenciones bilaterales o multilaterales, es el único
que existe dentro del panorama jurídico mundial en orden a proporcionar una
solución eficaz al problema. Si bien es verdad que, con todo acierto, puede
afirmarse que los mecanismos que reconocen su génesis en tales articulaciones
normativas exhiben múltiples defectos, susceptibles de perfeccionamiento, no lo
es menos que se trata del mejor que conocemos. Ello así por cuanto no es
posible crear una política de confrontación entre los Estados para obtener de
ellos aquiescencias forzadas e incondicionales a obligaciones inobservables. Se
trata, por el contrario, de maniobrar jurídica y políticamente con el máximo
de prudencia y persuasión para lograr que el mayor número de Estados se avenga
voluntariamente a asumir compromisos que puedan ser cumplidos. Las adhesiones no
son el fruto de la compulsión, sino de la convicción que cada Estado adquiera
respecto de la conveniencia de sumarse a un orden jurídico internacional
superior en materia de menores, en general, y que facilite su restitución, en
particular.- Por
cierto que el instituto de la restitución internacional de menores es parte
integrante del sistema de cooperación jurídica global. El entramado
convencional interestatal se asienta en la abdicación de aplicar principios
territorialistas frente al reconocimiento de la vigencia del orden público
internacional, en pos de la instauración de una correlativa articulación legal
supranacional a la que los Estados se sometan voluntariamente.- Llegados
a este punto, nos interrogamos, junto con Gordillo (“Tratado de derecho
administrativo”, Ed. Fundación de derecho administrativo, Parte General, T.
1, 4ª edición, capítulo VI) y en lo que atañe a nuestro propio derecho
interno, “¿No es acaso la Constitución la primera y la más importante de
las fuentes, la cúspide del ordenamiento jurídico?”. Pero, es cierto que si
bien nuestra Carta Magna “peca de ambivalencia cuando ubica a los tratados por
encima de las leyes –no, al menos no expresamente, de la constitución- pero
acepta la cesión de competencia y jurisdicción a órganos supranacionales”.
Esto trasluce la verdadera orientación que nuestro país ha adoptado en la
materia, en concordancia con los nuevos vientos que alientan al derecho
internacional.- LOS
LIMITES CONVENCIONALES INTERNACIONALES
Los
Convenios internacionales que versan sobre la materia, ora de índole bilateral,
ora multilateral no regulan necesariamente los mismos aspectos del problema,
atento a que la variedad de los requerimientos normativos experimentados por
cada Estado nacional, produce un fenómeno jurídico bifronte.-
Por
un lado, gana corporidad una exigencia social que excede las fronteras de un país
y que, no obstante la diversidad geográfica, histórica, cultural, lingüística,
racial, religiosa y económica de los estados, las supera y se traduce en la
gradual uniformidad del reclamo.-
Por
otro lado, la vigencia del principio de soberanía de los Estados crea un obstáculo
infranqueable respecto de determinados ítems, representativos de aquella
diversidad, que manda observarlos y preservarlos.-
Es
decir que nos encontramos ante un clamor generalizado, de resguardo, reproche y
sanción del apartamiento de menores con alcance internacional y, coetáneamente,
todo esfuerzo en tal sentido, ve limitado su accionar merced a la presencia de
factores nacionales preexistentes que no pueden ser sorteados sin la
aquiescencia de cada Estado.-
¿Cómo
avanzar, entonces, entre ambas aguas? Mientras una corriente impulsa
irremisiblemente hacia la creación de mecanismos apropiados de control del fenómeno
para remediar con rapidez sus consecuencias, tratando de diluir la relevancia de
las fronteras políticas, la otra frena aquellos ímpetus, recordando continuamente las
singularidades derivadas de la identidad de cada país.-
Nada
agregamos, en aras de aportar una respuesta al interrogante formulado, si nos
circunscribimos a decir que la solución no es sencilla. Antes bien,
cabe expresar que la necesaria convivencia de ambos extremos del problema
sólo autorizan a tomar un camino, a saber, la creación paulatina y consensuada
de un sistema jurídico-conceptual que condense los principios y los elementos básicos
de las normas internacionales sobre la materia, susceptibles de continua
actualización a través de sucesivos y periódicos encuentros entre las
autoridades competentes de cada país. El segundo paso será admitir la
flexibilidad respecto de determinados aspectos de la preceptiva creada, mediante
el recurso de silenciar aquello que la prudencia jurídica y política aconsejan
dejar librado a la decisión de cada Estado parte, en ejercicio de su soberanía.
Sobre esta ardua tarea de síntesis, expresa el maestro Sajón (“Derecho de
menores”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 470) que “el Derecho, como ciencia jurídica,
como ciencia social, cumple una misión integradora, debiendo establecer un
adecuado equilibrio entre sus normas y los valores que intenta realizar y la
conducta concreta de los grupos y personas, a los que ese orden legislado se
aplica”.-
De
esta forma, advertimos que las normas internacionales que legislan sobre la
materia, han ido proporcionando conceptos que, con el correr del tiempo ganaron
precisión y autoridad, en tanto representan la homologación universal de ideas
originalmente locales.- LA
RESTITUCION DE MENORES EN EL DERECHO INTERNACIONAL.- Sobre
el particular, estimamos necesario ingresar al análisis del tema haciendo
especial mención a las palabras de José Carlos Arcagni ("La convención
de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores y el Derecho internacional privado tuitivo", Revista La Ley, N°
153, p. 1, 10/08/95). El citado autor nos dice –en relación al apartamiento
operado por los padres- que "la realidad doméstica de los fracasos
matrimoniales, ya de por sí conflictiva, se agrava cuando el matrimonio posee
contactos con diversos territorios. La facilidad y celeridad del transporte
internacional interdependiente, facilitan el traslado de las personas,
resultando normal la existencia de matrimonios entre cónyuges de diversas
culturas, domicilios de origen lejano, como la migración hacia otros países en
búsqueda de una mejor calidad de vida. Ante el conflicto matrimonial el padre o
madre desean retornar al país de su nacimiento o donde tenía su anterior
domicilio, llevándose consigo a los menores bajo su tenencia. El
desconocimiento de este traslado por parte del otro cónyuge o su oposición
configuran el fenómeno de la sustracción".- Agrega,
en párrafo seguido, Arcagni que "la comisión de delitos aberrantes como
el robo de niños o la búsqueda de jurisdicciones que permitan consolidar
situaciones jurídicas irregulares con referencia a la custodia de menores,
obligan a pergeñar instrumentos que permitan la rápida localización de los
menores y su vuelta a su centro de vida, sin perjuicio de la necesaria y justa
represión de los actos delictivos".- Es,
sin dudas, ante esta realidad, que el Derecho Internacional Privado, como medio
de relación y expresión jurídica de las naciones, ha tratado de brindar una
respuesta, articulando remedios que van desde el reconocimiento de sentencias
extranjeras hasta la elaboración de instrumentos que tienen por objeto evitar
la elusión de las responsabilidades de los padres o de quien incurriere en la
conducta disvaliosa que se persigue sancionar. Una respuesta a tales esfuerzos
lo constituyen las convenciones y tratados internacionales que, por imperio de
la modificación introducida al art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, por vía
de la reforma del año 1994, son ahora integrantes de su texto y de observancia
obligatoria por los jueces del país.- En
este orden, y ya en lo que estrictamente se refiere al instituto de la restitución
de menores, desde la perspectiva del derecho internacional, cabe decir que se
trata de una facultad de quien actúa como protector del incapaz cuya guarda
tiene obligación de ejercer y conservar (Alfonsín, “Sistema de derecho civil
internacional”, citado por Dreyzin de Klor en “La protección internacional
de menores”, Ed. Advocatus, p. 25). Antes que un concepto netamente jurídico,
es una cuestión práctica cuyo fundamento reside en el estatuto jurídico del
protector –guarda, custodia u otra equivalente-. Desde esta perspectiva, cabe
apuntar que el instituto de marras no está imbuído solamente del espíritu
protectorio minoril, sino que, además, se inspira en el sentido de preservación
de uno de sus atributos, el de ejercicio o conservación de la guarda.- En
lo que a nuestro país interesa, cinco son las articulaciones convencionales que
campean en la materia dedicada a la protección de los menores en el ámbito del
derecho internacional privado y que, en forma específica, tienen como objetivo,
la restitución de menores que hayan sido ilegítimamente retenidos o
trasladados a otra jurisdicción nacional que aquella en la cual se encontraban
por obra de quien tiene derecho a tenerlos junto a sí y a gobernar sus actos.
Tales dispositivos, gradualmente adoptados por nuestro país a través de su
incorporación a nuestro sistema jurídico positivo por medio de leyes en
sentido formal y ahora por vía del andarivel constitucional, son los
siguientes: 1.-
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO:
Adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/89; e incorporada a
nuestro ordenamiento positivo por medio de la ley 23.849. Fué sancionada el
27/9/90, promulgada el 16/10/90 y publicada el 22/10/90. Hoy se encuentra
definitivamente incorporada a nuestro ordenamiento positivo interno con jerarquía
constitucional, tras la reforma introducida a nuestra Carta Magna en el año
1994, en el art. 75 inc. 22.- Cabe
recalcar, junto con Basz y Feldstein de Cárdenas (op. cit., p. 6), que "la
Convención de los Derechos del Niño, no tiene un carácter meramente
declarativo sino que persigue que el legislador se comprometa a consagrar los
derechos allí expuestos, en su legislación interna".- El
citado precepto legal toca el tema que nos ocupa en los arts. 9 y 11.- El
art. 9, reza, en su primera parte de la siguiente forma: "Los Estados
Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, ...", mientras que el art. 11 dice que "Los Estados Partes
adoptarán medidas para luchar contra los
traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños
en el extranjero".- De
igual manera, estamos convencidos de que se encuentra íntimamente vinculado a
la problemática sub exámen, el derecho a la identidad, contenido en los arts.
7 y 8 de la Convención.- Tal
aspecto no resulta, en forma alguna, ajeno a la cuestión, por cuanto ha sido
una oscura experiencia la vivida por nuestro país en los arduos años de la última
dictadura militar en que decenas de niños no sólo sufrieron la traumática
experiencia del apartamiento violento e intempestivo del lado de sus
progenitores, sino que corrieron en muchos casos su misma suerte de detención
clandestina, para luego ser ubicados en hogares absolutamente ajenos a su origen
biológico, sin mediar proceso judicial alguno o estudio previo que justifique o
autorice tal cambio. Va de suyo que una de las consecuencias más notorias de
tal accionar ilegítimo, fue la supresión lisa y llana de la historia previa
del niño en cuestión, en numerosas oportunidades, comprendiendo la eliminación
física de sus verdaderos padres, junto a la sustitución ilegal de su filiación.
Tal fue, pues, una de las consecuencias más deleznables del apartamiento sistemático
de menores como una arista más del inhumano y delictivo aparato represivo del
Estado. Otro tanto merece decirse respecto de las atroces experiencias vividas
por millones de niños, trasladados en masa de un país a otro, sometidos a
brutales tratamientos y destinados, en forma separada o conjuntamente con sus
padres a durísimas labores, dentro de las que no cabe excluir al combate mismo,
para su posterior y anónimo exterminio en
los campos de batalla o de concentración que reconocen su génesis en cualquier
conflicto y en los que la Segunda
Guerra Mundial, constituye el paradigma de la
ignominia de la raza humana.- 2.-
CONVENIO SOBRE PROTECCION INTERNACIONAL DE MENORES ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA
Y LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY:
Fue
adoptado en Montevideo el 31/7/81 e incorporado a nuestro ordenamiento positivo
por medio de la ley 22.516.- Rige
únicamente entre los Estados signatarios, a saber, la República Argentina y la
República Oriental del Uruguay.- Como
toda norma jurídica, no nació espontáneamente, sino que fue el fruto de una
natural evolución que reconoce diversos antecedentes, entre los que cabe
mencionar el régimen de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940, el Código de Bustamente de la Habana de 1928. El
primero de los tratados referidos ostenta como característica a resaltar, la
adopción de un criterio subjetivo para asignar jurisdicción a los magistrados
del Estado en el que se domicilian los representantes legales del menor. El
defecto de la perspectiva fijada consistía en que, en el supuesto de niños
sujetos a patria potestad, no quedaba definitivamente asegurada la intervención
de los tribunales del efectivo centro de vida del incapaz. Ello así en tanto no
hay limitación para la fijación del domicilio por los titulares de la patria
potestad, por lo que era posible para éstos hacerlo en un estado diferente al
que, en realidad constituye el centro de vida del menor.- A
su vez, el Tratado de Montevideo de 1940, establecía un régimen de opción en
cabeza del actor que permitía acudir por ante los jueces del Estado a cuyas
leyes estaban subordinadas las relaciones jurídicas en debate o a los del país
de domicilio del accionado. Cualquiera de ambas soluciones era susceptible de
conducir a la posibilidad de litigar en un estado distinto al de residencia
habitual de los menores.- Por
último, el Código de Bustamante, somete el debate a la ley personal del hijo o
del tutelado, criterio que resulta inconvenientemente impreciso.- Conforme
se advierte, el gran interrogante a responder lo constituyó la necesidad de
determinar una perspectiva unívoca en orden a fijar el juez competente. A ello
habrá de dar adecuada satisfacción la preceptiva en exámen.- Este
Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que indebidamente
se encuentren fuera del Estado de su residencia
habitual y en el territorio del otro Estado Parte. - El
precepto legal aludido proporciona un concepto de lo que debe entenderse por "indebida",
diciendo que la situación del menor es tal cuando se produzca en violación de
la tenencia, guarda o derecho que sobre él o a su respecto, ejerzan los padres,
tutores o guardadores. De tal manifestación surgen quienes están legitimados
para promover el reclamo, a saber, padres, tutores o guardadores. Empero, cabe
efectuar la salvedad de que el concepto de guarda al que hace referencia la
norma, es empleado en sentido lato, por lo que resulta igualmente comprensivo de
los guardadores “strictu sensu”, como de los simples tenedores con cargos
judicialmente conferidos.- Asimismo,
el concepto de "residencia habitual", merece una especial mención de la
ley, en el sentido de que debe entenderse por tal el Estado donde el menor tiene
su centro de vida. Este es el concepto que, en rigor, determina la conexión
objetiva, superadora de los criterios subjetivos otrora receptados por los
convenios precedentes.- Es
competente el Juez del Estado de residencia habitual del niño.- Trámite
de la solicitud de restitución: La
Convención exige la acreditación de determinados extremos para tornar
procedente la solicitud de restitución, a saber, a) la legitimación del actor;
b) el fundamento de la competencia; c)
la fecha de la acción y d) la referencia de la ubicación del menor.- A
su turno, el Juez exhortado tiene sobre sí los siguientes deberes: *
ordenar la impresión de visu del menor.- *
disponer la guarda provisoria del niño.- *
disponer la restitución del menor, pudiendo retrasar la entrega cuando existe
riesgo para la salud del menor.- El
Juez exhortado puede admitir hasta el quinto día oposición a la solicitud, sólo
cuando se acompañen pruebas documentales, lo que será comunicado al Juez
exhortante.- En
caso de reiteración del exhorto, el Juez exhortado deberá ordenar la entrega
sin más trámite.- Plazos
de caducidad: la Convención establece plazos de caducidad
susceptibles de aplicación en la tramitación de la solicitud de
restitución.- *
60 días sin reiteración del exhorto, planteada y comunicada la oposición.- *
45 días sin que el Juez exhortante no tramite la entrega una vez allanado el
camino para hacerlo.- *
Un año desde que el menor se encontrare fuera del Estado sede de su residencia
habitual.- A
su vez, la Convención contiene un capítulo destinado a la tramitación de la
localización de menores en forma recíproca entre los Estados suscriptores.- En
lo que respecta a las autoridades de aplicación, cada Estado Parte debe adoptar
todas las medidas para impedir ocultar o trasladar y asegurar la salud del
menor.- Para
el caso de que transcurrieran 60 días desde que se comunicara la localización
del menor al Estado del cual es originario, los recaudos quedarán sin efecto.- La
documentación a utilizar no requiere legalización de ninguna naturaleza. El trámite
es gratuito y debe ser instado de oficio.- 3.-
CONVENCION SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE
MENORES:
Adoptada
por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado el 25/10/80,
incorporada a nuestro sistema legal por medio de la ley 23.857, sancionada el
27/9/90, promulgada el 19/10/90 y publicada el 31/10/90.- Su
aplicación juega como complementaria de la Convención sobre los Derechos del
Niño y en este sentido no debe perderse de vista que el interés a proteger
-conforme lo sostuviéramos desde un principio- es el del menor.- La
Convención de marras emplea el término "sustracción", desechando el
vocablo "secuestro". Ello es así, aseveran Basz y Feldstein de Cárdenas
(op. cit., p. 4), porque "tiende a evitar equívocos no deseables",
toda vez que "la palabra secuestro tiene evidentes connotaciones penales y
es sabido que resulta desajustado hablar estrictamente de secuestro cuando quien
lo realiza es uno de los progenitores. Básicamente estamos ante situaciones
motivadas por el ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del marco
de la patria potestad. La Convención, al optar por el término 'sustracción'
descarta, entre otros el vocablo 'protección' que es el empleado por el
Convenio Argentino-Uruguayo que padece de excesiva amplitud".- *
Finalidad: La
finalidad de la Convención es garantizar la restitución inmediata de menores
trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante, así
como velar por el respeto de los derechos de custodia y visita en dichos
Estados. Al respecto, precisan Goicoechea y Seoane de Chiodi (Rev. La Ley N°
186, 27/9/95) que la Convención "tiende a solucionar aquellas situaciones
que derivan del uso de la fuerza para el establecimiento de jurisdicciones
artificiales a nivel internacional, con el propósito de obtener una sentencia
de tenencia a favor del padre secuestrador". Este instrumento descansa
sobre el rechazo unánime del fenómeno del traslado ilegal de menores y sobre
la convicción de que la mejor forma de combatirlo a nivel internacional es
denegarle el reconocimiento legal.- El
uso de la fuerza, a los fines previstos en la Convención se patentiza tanto en
el traslado ilícito del menor desde su residencia habitual a otro estado como
con la posterior negativa a restituir al menor extraído de una jurisdicción
nacional determinada con permiso temporario. Queda igualmente comprendido dentro
de la previsión el caso en que la persona que traslada o retiene desea obtener
ilícitamente una sentencia para legalizar su accionar.- El
Convenio trata de combatir la posibilidad de que los individuos puedan cambiar
la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que los
favorezca (forum conveniens) pues de admitirse esta decisión nos encontraremos
con otra decisión coexistente dictada por el foro de residencia habitual del
menor con un efecto contrario a la primera. Surgen, entonces, como objetos de la
Convención, el restablecimiento de una situación unilateralmente alterada por
el secuestrador y la prevención de la situación.- Es
necesario dejar en claro que la Convención ha establecido expresamente la
exclusión de cualquier debate atinente a la guarda del menor desplazado, pues
el órgano interviniente sólo debe circunscribir su pronunciamiento a la
restitución impetrada (art. 16).- Para
el convenio, y dicho en palabras de Seoane de Chiodi y Goicoechea, el interés
del menor consiste "en la pronta restitución del menor a su residencia
habitual para entender que es en este punto donde se logra la protección del
menor en el plano internacional".- El
procedimiento previsto por la ley reviste la urgencia que el caso requiere. Ello
se compadece con la relevancia que el factor tiempo adquiere en la especie y que
propenden a la adopción por parte de los estados contratantes de medidas
urgentes tanto en sede administrativa como en sede judicial.- El
art. 11 de la Convención lleva ínsito un ineludible fundamento cual es el de
evitar el arraigo del menor provocando con ello un daño mayor al mismo. Va de
suyo que cuanto más tiempo transcurra entre el traslado o retención ilícita y
la decisión a adoptar, ésta será mucho más difícil para aquel que tiene que
resolver pues el menor habrá desarrollado un nuevo centro de vida en el estado
requerido.- En
el caso de conflictos suscitados entre padres, no debe perderse de vista que el
progenitor sustractor, en la mayoría de los casos buscará dilatar el proceso
tanto como le sea posible, ya que ese es el foro que él eligió para litigar y
de seguro guarda la firme convicción de quedarse en ese país. A ello debe añadirse
que, mientras todo el trámite se desarrolla, corre igualmente el tiempo durante
el cual el menor va afianzando su arraigo con su nuevo entorno, dificultando aún
más la concreción de una futura orden de restitución, atento al agravamiento
de la situación de inestabilidad que, para el niño significaría extraerlo de
lo que, paulatinamente, se va convirtiendo en su nuevo centro de vida.- A
guisa de Norte en la tarea jurisdiccional a realizar, bien vale tener en cuenta
las expresiones de los autores seguidos quienes aseveran sin asomo de duda que
"si los jueces no actúan con eficacia y practicidad y tomando en
consideración los plazos procesales de nuestro sistema nos encontraremos con
causas que superan el año de tramitación, favoreciendo al padre que violó la
ley y forzó la situación dañosa, y que en esa instancia podrá interponer la
defensa de arraigo que él mismo ha provocado. De esta manera, en el caso de que
aún se ordene la restitución, nuevamente se quebrará la estabilidad emocional
del menor que seguramente se encontraría en el proceso de adaptación al nuevo
medio, mientras que si la restitución es rechazada, se perjudicaría al padre
que quedó atrás y al sistema legal del país que solicita la restitución,
promocionando involuntariamente la conducta disvaliosa".- En
igual sentido se pronunciaron las recomendaciones emanadas de la reunión de La
Haya de 1993 sobre la materia, al sostener que: a)
La demora en los procedimientos legales es una causa importante que dificulta el
funcionamiento del convenio. Deben realizarse todos los esfuerzos posibles para
agilizar tales procedimientos.- b)
Una manera de evitar demoras y apelaciones es ejecutar la orden de restitución
del menor o menores cuando la apelación todavía está en curso. Criterio
expeditivo éste con el que nos encontramos plenamente de acuerdo en procesos
como el de marras.- *
Requisitos: La
convención establece los requisitos para que el traslado o la retención
revistan el carácter de ilícitos: 1.-
Deben ser producidos con infracción a un derecho de custodia atribuído.- 2.-
El derecho de custodia mentado debe haberse encontrado en ejercicio efectivo o
con posibilidad de ejercerse de no haberse producido el traslado o retención.- La
Convención resulta aplicable a los menores de 16 años con residencia habitual
en un Estado Contratante.- El
instrumento legal al que hacemos referencia proporciona los conceptos de
custodia y de visita que interesan a los fines propuestos en la Convención. De
esa manera, se define a la custodia como el "derecho relativo al cuidado de
la persona del menor y el de decidir sobre su lugar de residencia",
mientras que respecto de la visita señala que es el "derecho de llevar al
menor, por un período limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su
residencia habitual".- Es
importante remarcar que la Convención instituye un mecanismo de restitución
que tiene como principales referentes y operadores a lo que se ha dado en llamar
“autoridades centrales”, cuya determinación ha sido librada al criterio de
cada Estado, respetando su propia identidad jurídico-política. Tales
autoridades son las que, a los fines de la tramitación de las respectivas
solicitudes, habrán de canalizarlas, de manera especializada.- *
Naturaleza de las Medidas: En
lo atinente a las medidas a adoptar, la Convención preveé las siguientes: 1.-
localizar a los menores trasladados o retenidos.- 2.-
prevenir que el menor sufra mayores daños o resulten perjudicadas las partes.- 3.-
garantizar la restitución voluntaria del menor.- 4.-
intercambiar información social del menor.- 5.-
facilitar información general sobre la legislación de los respectivos países.- 6.-
incoar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo para obtener la
restitución del menor o el ejercicio del derecho de visitas.- 7.-
conceder y facilitar asistencia jurídica.- 8.-
garantizar administrativamente la restitución del menor sin peligro alguno.- 9.-
mantenerse mutuamente informados sobre la aplicación del convenio.- *
Legitimación: Se
encuentran legitimados activamente para promover la localización a que hace
referencia la Convención cualquier persona, organismo o institución del Estado
en el que el menor tenía su residencia habitual. La denuncia que motorice la
articulación del sistema, consistirá en sostener que el niño de que se trate
ha sido objeto de traslado o retención con infracción al derecho de
custodia.-- *
Contenido: La
solicitud deberá contener los siguientes recaudos: 1.-
identidad del demandante, del menor y de la persona imputada como posible
sustractor.- 2.-
fecha de nacimiento del menor.- 3.-
los motivos que llevan a reclamar la restitución.- 4.-
toda información posible para lograr la localización del menor.- 5.-
copia legalizada de decisiones judiciales o administrativas o de los acuerdos en
los que se base el reclamo.- 6.-
certificación de autoridad competente del Estado donde el menor tiene su
residencia habitual sobre el derecho vigente en el mismo.- 7.-
cualquier otra información conducente a la resolución del caso.- Para
el caso de que el menor se encontrare en un estado distinto de aquel que ha sido
exhortado, éste último, por medio de sus autoridades competentes, trasladará
la demanda a aquel e informará al Estado exhortante.- El
plazo establecido en la Convención es de seis semanas, al cabo de los cuales el
Estado requirente estará facultado para inquirir acerca de las razones de la
demora.- La
medida solicitada resultará procedente toda vez que no haya transcurrido un año
desde el traslado o la retención del menor y la orden de su restitución.
Excedido dicho plazo la restitución también será susceptible de ordenarse a
excepción de que el menor se haya integrado a su nuevo medio.- *
Excepciones: La
Convención establece excepciones a la obligación de restituir: a)
Cuando la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo del menor
no ejercía el derecho de custodia al momento de producirse el traslado o la
retención. Caen dentro del mismo, incluso, aquellos casos en que se habría
aceptado o consentido el traslado o retención con posterioridad a su
acaecimiento.- b)
Que exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un
serio peligro físico o psíquico. Se propone como ejemplo de esta situación la
inestabilidad interna del país requirente, descartándose la mera enunciación
de la presunta existencia de un riesgo grave al restituir al menor al otro
padre. A los fines que interesan al juzgador, adquiere primordial relevancia la
información social brindada por las autoridades judiciales del Estado
requirente.- c)
Que exista oposición del menor y que la misma no pueda ser omitida en razón de
su edad, así como por el grado de madurez
que el mismo exhiba. Va de suyo que no basta preguntar al menor con quién
se quiere quedar, habida cuenta de que éste puede ser fácilmente influenciado
por el padre conviviente. El menor puede sentirse forzado a asumir una decisión
para optar, ocasionándole un daño psicológico serio. Se trata de una
necesidad de respuesta que no puede ser satisfecha por el niño, en cuya cabeza
los progenitores deben abstenerse de depositar el enorme peso de decisiones tan
trascendentales. Tal responsabilidad es, en principio de los padres, y en caso
de desacuerdo entre ellos -que se supone, dado el apartamiento producido- del
juez, quien valorará debidamente la opinión del menor a los fines de
satisfacer mejor su interés.- *
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: La
jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo
recaído en la causa "Willner c/ Oswald", de fecha 14/6/95, ha
permitido sentar algunos principios orientadores en la interpretación de la
convención bajo exámen que estimamos de gran valor y que merecen ser
rescatados a los fines del acercamiento de una solución definitiva al
problema.- Así,
se ha decidido que: *
"El pedido de retorno de un menor al
lugar de su residencia habitual mediante el procedimiento establecido en la
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores no configura la ejecución de una medida cautelar dictada en un
proceso judicial, sino un procedimiento autónomo respecto del contencioso de
fondo, que se instaura a través de las denominadas 'autoridades centrales'
de los Estados contratantes. En consecuencia, el fallo pronunciado por la Corte
del lugar de residencia del menor es irrelevante para decidir el conflicto, pues
sólo demuestra una práctica común de los jueces consistente en otorgar automáticamente
la custodia provisoria del menor al progenitor que reclama la protección frente
al que ha desplazado o retenido indebidamente al hijo. El derecho del padre de
obtener el regreso del menor al lugar de
la residencia habitual preexiste a toda decisión judicial y no necesita la
intervención de un magistrado" *
"La expresión 'residencia habitual'
utilizada por la Convención de La Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores se refiere a una situación de hecho que supone
estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor
con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los mismos. Por
tanto, es equivocada la interpretación que hace depender la residencia del
menor del domicilio real de sus padres".- *
"La residencia habitual de un
niño, en el sentido del art. 3 a) de la Convención de La Haya Sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no
puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del
derecho de tenencia, en fraude a los derechos del otro padre o por vías de
hecho".- *
"La directiva contenida en el art. 11 de la Convención de La Haya Sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que impone que las
autoridades del Estado actúen con urgencia
en los procedimientos para la restitución de menores, debe ser objeto de
especial atención para evitar que el
paso del tiempo desvirtúe el espíritu del tratado, pues la integración
del menor al nuevo medio no constituye motivo autónomo de oposición, aún
cuando el segundo motivo fuese conflictivo".- *
"El art. 13, párr. 1°, inc. b) de la Convención de La Haya Sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en cuanto libera
de la obligación de ordenar la restitución cuando exista grave riesgo de que
la medida exponga al menor a peligro físico o psíquico o a situaciones
intolerables, utiliza términos que revelan
el carácter riguroso con que se deben ponderar los hechos de la causa
para no frustrar la efectividad de la Convención. Así, la mera invocación genérica
del beneficio del niño o del cambio de ambiente o de idioma, no basta para
configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución".- *
"Para resolver las causas en que se discute la restitución de un menor por
el procedimiento previsto en la Convención de la Haya Sobre Aspectos civiles de
la Sustracción Internacional de Menores, no
es imperativo que se consulte directamente la voluntad del menor, pues el
art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, impone a los Estados la
obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, exigencia satisfecha por la
intervención del Asesor de Menores. Asimismo, de conformidad con el art. 13 de
la Convención de La Haya, el tomar en
cuenta la opinión del menor siempre se supedita a que haya alcanzado una edad y
grado de madurez apropiados, y constituye una posibilidad que se abre ante la
oposición del niño a ser restituído".- *
"En el marco de la Convención de La Haya Sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, constituye requisito previo para dar
curso a un pedido de restitución de un menor la comprobación de que la
restitución es ilícita según las normas del Estado de la última residencia
del niño". (del voto en disidencia de los Dres. Moliné O'Connor y Fayt).- *
"Del texto de la Convención de La Haya Sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores surge que la protección perseguida se
asimila a una acción de carácter posesorio, cuyo objeto no es reorganizar el
ejercicio de la autoridad parental, sino encauzar la reacción ante una vía de
hecho configurada por el desapoderamiento impuesto a quien ostentaba en forma
personal o compartida la guarda de un menor" (Del voto en disidencia del
Dr. López).- *
"Si bien la Convención de La Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores procura un regreso inmediato del niño, su aplicación
no debe conducir a que se dé al menor un tratamiento asimilable al de una cosa
disputada entre copropietarios. En consecuencia, para adoptar una decisión
sobre su restitución no es posible obviar que la naturaleza humana del objeto
en discordia imprime al modelo posesorio de restitución ciertas alteraciones
significativas. Así, aún en los casos en que la solicitud de restitución haya
sido presentada tempestivamente, esto es, dentro del año de acaecido el
traslado (art. 12, Convención), no puede dejar de ponderarse el factor tiempo,
relacionado con la estabilidad psíquica y emotiva del menor, máxime cuando
existen evidencias de su arraigo a un nuevo medio, producto de su permanencia en
él por un período mayor al estipulado la norma mencionada en razón de los
procesos administrativos o judiciales". (Del voto en disidencia del Dr. López).- 4.-
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES: Surgida
en Montevideo el 15/07/89, fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico
positivo a través de la ley 23.857, cuya promulgación data del 19/10/90.- Con
criterio que compartimos, Basz y Feldstein de Cárdenas (op. cit., p. 4) afirman
que el presente instrumento es el que emplea la terminología más ajustada,
habida cuenta de que la misma hace alusión a la "restitución". El
fundamento de tal aserto "radica en que este texto normativo pone el acento
más en la actividad que debe realizar el Estado parte frente a los traslados o
retenciones ilícitas de menores y no en los actos ejecutados por los
progenitores".- Ambito
de aplicación de la Convención: a)
Casos de menores retenidos ilegalmente.- b)
Casos de menores trasladados ilegalmente.- Es
finalidad de la Convención hacer respetar los derechos de custodia y de
visita.- |