El Derecho de Menores, que nació con el siglo dio a luz como disciplina jurídica autónoma a fines del Siglo XX y que en los comienzos del XXI se encuentra en pleno desarrollo, debe mantenerse fiel a sus génesis, como un derecho vivo, surgido de la vida jurídica dada. Como tal, debe ser incorporado a la nueva legislación.

                        Conceptualizándolo, diremos con el Dr. RAFAEL SAJON (4) que es  “la expresión normativa de una experiencia bio-socio-económica-cultural de una realidad social, con un aditamento deontológico, que es reflexión filosófica”. “Es el Derecho que tiene por sujeto al menor, al incapaz, con el propósito y con el interés social de que éste nazca, crezca, se desarrolle normalmente y llegue a la mayoría de edad, en la plenitud de sus posibilidades físicas, mentales y espirituales”. Normal y conflictual.-

                        Este enfoque normológico, es superador de la interpretación literal e histórica de las leyes y apunta a la sistematización de acuerdo con el contenido del derecho de menores. El cual irrumpe en el siglo, como Derecho concebido al margen del positivismo, y tiene como pautas directrices la protección integral de los derechos de los menores y su interés superior. Este derecho en su desarrollo fue compatible  con  la interacción espacial, determinando en el mundo, la internacionalización del Derecho de Menores y de Familia. El fenómeno puede constatarse, por el hecho de la incorporación de los instrumentos internacionales, al derecho interno de los Estados.

                        Identifica a éste derecho, su carácter tuitivo, finalista y de orden público, lo cual en la práctica  conduce, en el caso de conflicto de leyes, a preferir la norma específica sobre menores y siempre la interpretación que mejor proteja el interés del niño. Cuando se trate de legislar, o de proponer soluciones, no se podrá prescindir de dichas conclusiones interpretativas para reformular, modificar o sustituir aquellas que no aseguren la plena vigencia de la protección  del interés superior o que a tales efectos resulten oscuras o incompletas.

                        A partir de la suscripción de los primeros convenios internacionales en materia de menores y familia, Argentina ha vivido el desafío permanente de cambiar estructuras legales, pero sobre todo actitudinales, con respecto al tratamiento de las cuestiones de menores y familia.  Ya que no obstante la larga tradición tutelar argentina, que se remonta a los tiempos de la Conquista y fundación de las primeras Ciudades, nuestro derecho no ha sido ajeno a la influencia del derecho europeo, impregnado de una filosofía racionalista, con posturas individualistas y pragmáticas. Es así como muchas veces en las leyes y en la vida, se olvidó al menor como sujeto y se lo identificó como objeto de derechos.

                        Sin embargo, históricamente Argentina acompañó el surgimiento de éste “nuevo Derecho”  ya desde principios del siglo XX, pero con más fuerza a partir de la sanción de la Ley 23.849. Tuvo en nuestro país insignes tratadistas y trascendió los medios académicos e intelectuales, transformándose luego en herramienta de trabajo en los medios judiciales y asistenciales de Menores. Ello motivó en el país y en las postrimerías del siglo, la creación de fueros especiales de Familia y Menores, uno de los grandes hitos en pro de los derechos de los niños. El funcionamiento de los juzgados especiales, fue produciendo un cambio sustancial en la mentalidad jurídica argentina. La especialización determinó, sin regreso, el tratamiento del derecho de menores con un espíritu más científico y humanístico. Profundizándose el estudio de las instituciones tutelares, de asistencia y protección de menores  y la utilización de la interdisciplina y la mediación como instrumentos para el conocimiento y resolución de los casos concretos. Finalmente en el año 1994, se incorpora la Convención Internacional de los Derechos del Niño, a nuestro derecho interno, con rango de constitucional (art. 75 inc.22 de la C. N.).

                        Esta historia, que culmina en una primera etapa, con la incorporación de la Convención a la Constitución Nacional, en mi opinión, plantea para los estudiosos del Derecho y para quienes tienen que aplicarlo, dos cuestiones fundamentales:

            a) por un lado, según se ha dicho, la afirmación de la prevalencia del la Convención, como norma constitucional, sobre las leyes que contradigan sus preceptos, sin necesidad que éstas sean abrogadas o modificadas.- No obstante lo cual, Argentina está obligada, en cumplimiento de los Pactos internacionales, a modificar su derecho interno para adecuar las normas de fondo y de forma a la preceptiva convencional, luego de 1994 imperativo constitucional, hasta lograr la total concordancia, eliminando los textos que hayan quedado en pugna o modificar aquellos que susciten dudas interpretativas.

            b) por otro lado, la necesidad de incluir normas en los cuerpos legislativos de fondo y de forma que aseguren la efectividad y concreción del standard jurídico de la Convención: el superior interés del niño (Principio2, Principio7 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1.959, arts. 3 inc.1, 18 inc.1, 21 inc.1de la CD.N.), ya que en el estado actual de la legislación, observamos que se requieren mayores precisiones, pues invocando dicho interés,  podemos cotejar conclusiones doctrinarias, sentencias y resoluciones administrativas y judiciales de todo tenor, aún contradictorias.-

                        Conforme lo expresado, desde todos los ámbitos debemos seguir reflexionando. Profundizar sobre la dinámica de los derechos de los niños enunciados en la Convención, es el desafío del siglo.  Es necesario definir en los hechos cuándo y cómo se actualiza el superior interés de los mismos y a partir de allí proponer proyectos que impliquen transformaciones profundas en el tratamiento de la temática del menor, donde definitivamente se considere al niño sujeto y no objeto de derecho.

 Las reglas de la interpretación jurídica y su influencia en la legislación.-

                         Es en las reglas de interpretación jurídica, en su moderna y no por ello menos tradicional postulación, donde deberemos bucear para alcanzar nuestro cometido. Reformularlas desde la generalidad a la particularidad del derecho de menores, definirlas de manera clara y precisa, ajustándolas a la realidad del niño y “su circunstancia” a través de la interdisciplina, como metodología de conocimiento fáctico.

                        Una vez elaboradas y cuando la experiencia nos dijo que aplicándolas obtuvimos el resultado deseado, es necesario considerarlas fuentes del derecho, como una “expresión formuladora de un criterio para discernir lo justo”. Finalmente integrarlas a la norma de fondo o de forma que regulará la actividad normal o conflictual de los niños de la que hablamos (5).

                        Si logramos realizar ésta operación de flujo y reflujo, entre las reglas interpretativas y el derecho escrito, habremos logrado la elaboración de un derecho positivo más prudente,  justo y eficaz. Si para legislar, además recogemos las experiencias jurisprudenciales internas y del derecho comparado, habremos operado una especie de “metamorfosis del derecho” concibiéndolo de manera más humanista, “dentro de un marco referencial objetivo y universal” (6)

                        Una primera reflexión dentro del ámbito interpretativo, es que la Convención adopta un criterio “maximalista”, valga la expresión, en lo que hace a la protección de los derechos de los niños. No se trata ya, sólo de proteger o tutelar, sino de hacerlo de la mejor manera posible, empleando el máximo de recursos humanos, legales y aún económicos, mal que les pese a los definidores de las altas políticas financieras estatales y privadas.-

                        Esto en orden a los recursos, pero también la coherencia interpretativa exige, apuntar a lo óptimo en materia de objetivos y resultados. Así lo expresan los documentos internacionales, partiendo de la “Declaración de los Derechos del Niño” del año 1.924 (“la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma”) “Declaración de 1.959”:(Preámbulo: “la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle”, Principio 6 Considera las necesidades del niño para el “pleno desarrollo de su personalidad”; en lo que hace a la publicidad de la Declaración, prevee la obligación de los Estados de dar “máxima publicidad” a la misma”). Cuestión  también indispensable a tener en cuenta, cuando se legisla sobre materia de fondo.

                        Luego la Convención retoma con vigor éstas directrices, para reconocerles y otorgarles fuerza vinculante en lo interno y en lo internacional al decir en su Preámbulo, que la familia “debe recibir la protección y ayuda necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.

                        “Reconociendo que el niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia...”

                        “Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en la sociedad”.-

                        Como instrumento para lograr éstos objetivos, a lo largo de su articulado impone distintas obligaciones a los Estados Partes, a través de todos sus órganos de gobierno y en todas las instancias. Obligaciones también “de máxima”, para el logro de los mejores resultados en el ejercicio de los derechos de los niños, que aseguren los objetivos propuestos en el Preámbulo y la efectividad de los derechos reconocidos en la Convención (art. 4).

                        A modo de ejemplo, realizaremos algunas precisiones respecto de las obligaciones de los Estados, que deben maximizar sus esfuerzos para: emplear los recursos de que dispongan (art. 4); garantizar la supervivencia y desarrollo del niño (art. 6) y el reconocimiento del principio que ambos padres tienen obligaciones comunes respecto a la crianza y desarrollo del niño(art. 18); como así también de adoptar “todas las medidas” legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño (art. 19) y para impedir el secuestro, venta o trata de niños (art. 35) etc.”.

                        En lo que se refiere a la extensión de los derechos de los niños, la Convención es también generosa. Prevee el reconocimiento de los Estados,  del derecho del niño a la salud en el “más alto nivel posible” y a servicios para rehabilitación de la salud (art. 24) y que la educación del niño deberá estar encaminada a desarrollar la personalidad las aptitudes y la capacidad mental, ”hasta el máximo de sus posibilidades” (art. 29).

                        Atendiendo siempre al superior interés del niño, sujeto activo de los derechos reconocidos en la Convención, a los que la doctrina les ha otorgado el carácter de orden público preferente a otros, como veremos.

                        Lo dicho hasta aquí, nos lleva a concluir que tanto en el momento de interpretar, como en el de legislar deberá preferirse la interpretación o la norma que arribe a la solución que más beneficie al menor. No se trata de buscar tan solo una solución al conflicto, sino de encontrar la mejor opción para el niño. La que se traducirá siempre en la que más  asegure  el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, de sus aptitudes y de la capacidad mental y física del niño en un contexto de vida sano, equilibrado, afectivo y educativo.

                        Como consecuencia de la normativa de la Convención, los órganos de gobierno (legislativo ejecutivo o judicial) se encuentran también obligados a propender las reformas legales (de fondo o de forma) estatutarias o de sistema necesarias,  en los estamentos de los cuales forman parte. Asegurando así, la plena vigencia del Preámbulo y los derechos reconocidos por la Convención.

                        Lo expresado, nos invita a aunar esfuerzos de toda índole, para dar a las familias el marco legal necesario, para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, como grupo fundamental de la sociedad, y así posibilitar el desarrollo pleno y armonioso de los niños en su seno. Razones todas que nos animan a seguir reflexionando, para que los derechos de los niños, la prevalencia de su interés y la protección de las familias cuenten con el respaldo legal que necesitan.

SUSANA MARÍA TRAILLOU DE CARDOZO

Profesora Adjunta a cargo de Cátedra Civil V del la U.C.S.E.

Departamento Académico San Salvador de Jujuy

 NOTAS:

1.- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO “Incidencia de la reforma constitucional en el derecho de familia” La Ley 1.995 A-936.-

2.- Conf. SAGÚES NESTOR PEDRO “Los Tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1.994 La Ley/94-E, 1036 apart. IV. Citado por Belluscio op. cit..-

3.- Ver  NORA LLOVERAS y MARCELA SERVENT “El derecho Constitucional y las Políticas Sociales Básicas” La Ley T. 1.997-D-1121.-

4.- RAFAEL SAJON “Derecho de Menores” pág. 20 y 21 Abeledo Perrot 1.995.-

5.- Ver ALVARO D’ ORS “Una introducción al estudio del derecho” Cap. II pág. 113 y ss. RIALP Madrid, 1.963.-

6.- RAFAEL SAJON op. Cit. Pág. 31.-

SUSANA MARÍA TRAILLOU DE CARDOZO:

Curriculum Resumido:

·        Argentina, casada, nacida 1 de Noviembre de 1.949, en la Pcia. de Santa Fé, siete hijos, domiciliada en Yuchán Nº 97 del barrio Los Perales, San Salvador de Jujuy. E-mail: cartrae

·        Maestra Normal Nacional  “Colegio 25 de mayo” Ciudad de Córdoba

·        Abogada por la Universidad Nacional de Tucumán 1.973

·        Profesora de ERSA, “Colegio Santa Rosa”  Tucumán 1973

·        Jefe de Trabajos Prácticos de la Cátedra de Historia de las Instituciones U.N.S.T.A. 1.974.-

·        Defensora de Pobres y Ausentes. Poder Judicial de Jujuy 1.974-1.977.

·        Directora del  Departamento de Asistencia Jurídico-Social Poder Judicial de Jujuy 1.990 hasta la fecha.

·        Profesora Adjunta a cargo de la Cátedra Derecho Civil  V. U.C.S.E. Departamento Académico San Salvador de Jujuy.-

·        Corresponsal en Jujuy de la Revista en Red Infancia y Juventud.- E mail: jujuy-infanciayjuventud@yahoo.com.ar