Poder
Judicial de la Provincia de Jujuy 
|
|
|
DAÑOS PUNITIVOS Y LA PREVENCIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL 1.
EL DERROTERO
A SEGUIR El presente trabajo
tiene por objeto estudiar la factibilidad de la incorporación del instituto
que, por ahora, denominaremos “daños punitivos” al ordenamiento jurídico
argentino, así como el análisis de sus ventajas y desventajas, tratando de
afrontar las críticas que se le han formulado y despejando las dificultades que
se presentan para su implementación. Sin perjuicio de reconocer la amplitud de
casos en los que el instituto es susceptible de aplicación, a los fines de esta
investigación, circunscribiremos nuestro ámbito de análisis a su vigencia
respecto de los daños ambientales. La propuesta está
motivada por la creciente preocupación que genera la ocurrencia de agravios al
medio ambiente, sin que las condenas a reparar los perjuicios ocasionados
parezcan ser suficientes en orden a desalentar las conductas desaprensivas de
quienes los provocan. Antes bien, el afán de lucro, como único inspirador de
explotaciones lesivas al contexto
ambiental en el que se desarrollan, se muestra absolutamente desentendido de los
daños causados, permitiéndose las empresas continuar dañando por resultarle más
redituable que prevenir los menoscabos. Mientras tanto y, como directo resultado
de este obrar, se pierden irreversiblemente especies animales y vegetales, se
extinguen reservas naturales preciosas, se agotan irracionalmente los recursos
del planeta, se degradan todos los ámbitos en el que se desenvuelve la vida del
hombre; se tornan inaccesibles los medios más elementales de subsistencia, como
lo son el agua, la tierra y el aire, por contaminación,
y se pone en riesgo a la vida de la propia especie humana, entre otros
sucesos que asumen características de verdadera catástrofe. Nunca mejor aplicada la
concepción de que es mejor prevenir que curar pues, en materia ambiental, son
muchos más los supuestos en los que la reparación del daño producido deviene
directamente imposible. Para ellos vale, sólo, la prevención. En consecuencia,
habremos de tomar como punto de partida el exámen del concepto de ambiente,
para introducirnos, después, en el ordenamiento jurídico que lo regula y,
finalmente, en lo que debe entenderse por su menoscabo, y que permite la actuación
de aquella normativa. Luego, destacaremos el mayor valor que adquiere la
prevención del daño frente a su reparación y el acogimiento que la misma ha
tenido en el marco del derecho, ponderando, desde el punto de vista teleológico,
a los “daños punitivos” como herramienta eficaz destinada a satisfacer ese
cometido. A continuación, pondremos el acento en la conceptualización del
instituto, indagando sobre sus distintas nominaciones y contenidos así como
sobre las dificultades y objeciones que ha merecido, no eludiendo el análisis
de las mismas y proponiendo respuestas para cada uno de los argumentos ofrecidos
en contrario. Finalmente, habremos de arriesgar una definición del instituto
ajustada a nuestra perspectiva sobre el mismo y propondremos su incorporación
al ordenamiento jurídico nacional como mecanismo idóneo para prevenir los daños
ambientales. 2.
EL AMBIENTE Este es el elemento
fundamental, sobre el cual va a tener operatividad el complejo normativo de
prevención que nos interesa indagar[1].
El ambiente resulta
comprensivo de distintos elementos, a saber, los naturales y los artificiales y
socioculturales[2]. A dicha amplitud, debemos
adicionarle, además, la dinámica inherente a la noción que puede provocar que
lo que hoy se incluya en sus contenidos, mañana deba ser excluido. Estos datos
resultan reveladores de la dificultad que conlleva tratar al ambiente como un
todo homogéneo, habida cuenta de que, en rigor, se trata de una realidad
dispersa y cambiante, sólo perceptible a través de uno o de algunos de sus
elementos. Si el objeto del
derecho ambiental es preservar el medio o entorno y endilgar responsabilidad a
quien lo vulnere, lo primero que habrá que individualizar son las partes que
componen el conjunto, los elementos que los integran y que deben ser protegidos.
Luego deben aglutinarse los agentes expoliantes, contaminantes o degradantes y
sus fuentes productoras que tienen como denominador común su agresividad y
perjuicio para el ambiente. Se puede afirmar que el
ambiente es el conjunto interrelacionado de componentes de la naturaleza y la
cultura. Desde un punto de vista estrictamente ecologista, cabe conceptualizarlo
diciendo que es el entorno físico que hace posible la vida. Más ampliamente
expresado, es la sistematización de distintos valores, fenómenos y procesos
naturales, sociales y culturales que condicionan, en un momento y espacio
determinados, la vida y el desarrollo de los organismos y el estado de los
elementos inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de
relaciones de intercambio entre el hombre y los diferentes recursos[3].
Puede entenderse por tal, ya desde una perspectiva eminentemente socio-jurídica,
al universo comprensivo de la realidad natural considerada en un cierto
equilibrio, que se considera particularmente útil en relación a la salud y al
bienestar físico, del conjunto de elementos estéticos, científicos e históricos,
que por estimarse valiosos, deben ser conservados y la zonificación del
territorio con criterio urbanístico para la correcta ubicación de núcleos
habitacionales y centros industriales[4].
Sobre este último aspecto, dice Le Corbusier[5],
en una frase aplicable genéricamente, que “para el arquitecto, ocupado aquí
en tareas de urbanismo, el instrumento de medida será la escala humana”. El ambiente natural
cumple un doble rol[6].
A la vez que aporta los insumos requeridos para desarrollar los productos que
requiere la vida humana, sirve, además, como depósito de los residuos de ese
mismo proceso de producción y consumo. En lo relativo al primer aspecto, el
resultado fundamental es la determinación de un patrón de comportamiento entre
los agentes que explotan el recurso que conduce a su sobreexplotación, mientras
que en lo atinente al segundo aspecto, surge el problema de la contaminación
ambiental. 3.
EL FENOMENO El medio ambiente, en
tanto realidad en la que se contextualiza la vida del hombre, no fue ponderado
sino después de que estuvieron bien afirmados los efectos de la revolución
industrial[7].
No hay obrar humano que no tenga repercusiones sobre el mundo natural en el que
está inscripto. La cuestión se circunscribe, entonces, a determinar el grado
en que tales consecuencias influyen en el respectivo medio, pues de ello
dependerá la posibilidad de que se las califique de despreciables en sus
efectos o de dañosas y a éstas, de tolerables o reparables. El actuar individual
del ser humano es susceptible de provocar alteraciones en el medio en el que
vive, mas, por regla, ellas no deben ser necesariamente significativas o de
entidad tal que produzcan alteraciones notoriamente perjudiciales al entorno.
Ahora bien, en cuanto el hombre comenzó a operar sobre la naturaleza desde lo
grupal -ora familias, ora clanes,
ora tribus-, las consecuencias producidas se volvieron más apreciables en su
entorno, lo que fue experimentando un paulatino agravamiento con la evolución
de las formas organizativas asumidas por la humanidad a lo largo de su historia.
Va de suyo que, cuanto más numeroso es el conglomerado humano de que se trate,
será directamente proporcional la gravedad de la incidencia de los resultados
injuriantes de su producido sobre el medio en el que está inserto, siendo
posible advertir la ocurrencia de etapas históricas en este proceso de
degradación o explotación[8]. Basta recordar lo
atinente a la disposición de los residuos. Toda comunidad, por el solo hecho de
existir y consumir lo imprescindible para su subsistencia, genera desechos que
deben ser depositados en algún lugar a mérito de evidentes razones sanitarias.
No nos resultan ajenas las descripciones de las ciudades medievales, en las que
los desperdicios se amontonaban por doquier y las aguas contaminadas circulaban
por pestilentes canales abiertos en medio de las calzadas sinuosas, anegándolo
todo. No en vano fue una época pródiga en pestes que aniquilaron a un altísimo
porcentaje de la población. Con el transcurso de
los siglos la humanidad no sólo no ha dejado de producir residuos sino que ha
incrementado su cantidad y su potencialidad para injuriar al entorno. En este
orden, piénsese en los desechos derivados de la utilización de la energía
nuclear, cuyo efecto contaminante es susceptible de perdurar por centurias. Si a
ello se le añade la ausencia de límites con la que se absorben las materia
primas necesarias para el funcionamiento de las nuevos y voraces emprendimientos
industriales, sin dar tiempo material para su reposición o, directamente, sin
tener en cuenta el carácter irreversible de su agotamiento, no cabe sino
concluir que la agresión al entorno ha experimentado un aumento cuantitativo y
cualitativo sustancial. La degradación
ocasionada a nuestro medio ambiente por las fuentes de contaminación derivadas
de los modernos procedimientos industriales y tecnológicos, parece ser, en
principio, una consecuencia inevitable de la sociedad en la que habitamos[9].
Mas, es también evidente que los amplios beneficios que paralelamente reporta
la adaptación de las estructuras sociales a la constante evolución científica,
no merecen ser renunciados sin mayores argumentos. Ello conduce a identificar el
nudo de la cuestión como aquella que gira en torno a la determinación de las
directivas teleológicas de los Estados para el empleo de las conquistas técnicas.
Es dable puntualizar esta doble faz que presenta el fenómeno tecnológico: el
progreso científico-técnico puede ser utilizado tanto para preservar los
recursos de la naturaleza como para segarlos paulatinamente por el deterioro del
medio ambiente. Es decir que puede conducir a la elevación del individuo pero
también a su aniquilamiento o desnaturalización[10]. La problemática
ambiental, entonces, presenta el conflicto entre los intereses individuales en
el desarrollo de una determinada actividad junto con los beneficios que ellos
proporcionan, y los intereses de los miembros de la colectividad en general, a
permanecer indemnes de las consecuencias de aquella que pudieren resultarles
nocivas[11].
Se ha sostenido -con razón- que la profunda alteración que nuestro ambiente y
nuestros modos de vivir han sufrido en la época técnica ha producido también
una peligrosa transformación en nuestro pensamiento y en ello se ha querido ver
la raíz de las crisis que han conmovido a nuestro tiempo[12].
A revertir esos efectos disvaliosos es que debe enderezarse el derecho. 4.
DERECHO
AMBIENTAL. PRINCIPIOS Y NORMAS El derecho ambiental,
como disciplina científica, encontró su génesis en el momento en el que se
comprendió que el entorno constituye un todo, cuyos diversos elementos
interaccionan entre sí[13]
y a los que el hombre no es ajeno en cuanto también participa de él[14].
Por lo demás, esta rama de la ciencia jurídica debe ser considerada una etapa
más en la evolución del derecho, en la que la materia atinente a la defensa
contra la contaminación sólo constituye un capítulo más del universo de
problemas, vinculados al medio ambiente, que se pretende regular. A la luz de tal
peculiaridad es que debe tenerse en cuenta que el derecho ambiental es un
derecho horizontal que atraviesa y penetra en diversas ramas jurídicas, tanto
de derecho público como de derecho privado[15],
generando un ámbito de responsabilidad sujeto a principios propios que demandan
el afinamiento de las nociones jurídicas tradicionales[16].
De sus notas distintivas destacamos las siguientes: es evolutivo y dialéctico;
conciliar y transaccional entre los intereses de las partes sobre un bien común
que es el ambiente; conjuga el desarrollo ambiental con el económico; es un
instrumento de política ambiental. En su origen, los
plexos normativos creados en relación al tema, atendían, de modo prioritario y
exclusivo, a las relaciones hombre-hombre, previniendo y resolviendo conflictos
entre particulares, ocupándose sólo incidentalmente de las cosas de la
naturaleza. Con posterioridad, dichos preceptos comenzaron a cubrir las
relaciones hombre-Gobierno, cuando la administración pública creció y adquirió
complejidad. Luego, se ocuparon de las relaciones hombre-cosas, a través de
normas de uso y conservación de los recursos naturales y otros bienes para,
finalmente, regular las relaciones Gobierno-cosas, nutridas de reglas de política
de recursos naturales y las dirigidas al ámbito interno de la administración pública[17].
Desde otro punto de vista, esta evolución puede resumirse diciendo que la
legislación ambiental dio a luz, primero, normas legales limitadas a un solo
factor de degradación ambiental, después a juegos de normas correlativas
referidas a un problema ambiental complejo y, por último, a sistemas de normas
comprensivas del problema global del ambiente[18]. A los fines de
delimitar correctamente el área de estudio de esta rama del derecho, se
propone, como su objeto material, el ambiente humano que incluye al mismo hombre
que, simultáneamente, lo necesita, lo goza y lo deteriora y que comprende el
entorno natural y el creado. El primero, formado por los recursos naturales
vivos o biológicos y los recursos naturales inertes. El segundo, en cambio, está
constituido por los elementos cultivados o edificados por el hombre. Siendo ello así, el
derecho ambiental comprende las normas legales referentes al uso y conservación
de todos los bienes, fenómenos y elementos naturales o creados, en tanto
influyan en la calidad del entorno desde el punto de vista del interés humano;
la doctrina conducente a su formulación e interpretación; las decisiones
jurisprudenciales, y los usos y costumbres correlativos[19].
Su objeto es condicionar la conducta humana respecto del disfrute, preservación
y mejora del ambiente, introduciendo acciones y abstenciones a favor del bien
común[20]. Como disciplina jurídica
diferenciada, se inspira en principios propios que la orientan e informan. Entre
estos, es posible enunciar el eticismo y la solidaridad humana; el enfoque sistémico;
la participación pública; la interdisciplina; el que identifica al
contaminador con el pagador; la protección, mejora, defensa y restauración de
la biosfera; uso racional del medio; coordinación de actuaciones; ordenamiento
ambiental; calidad de vida y cooperación internacional[21].
A los precitados ítems, es posible añadir algunos de los mencionados por
Mosset Iturraspe[22], a saber, el de realidad;
de regulación jurídica integral; de responsabilidad compartida; de conjunción
de aspectos colectivos e individuales; de nivel de acción más adecuado al
espacio a proteger; de tratamiento de causas productoras y de los síntomas con
puntualidad o premura y de unidad de gestión. Dentro del amplio
abanico de disposiciones que regulan la materia, cabe destacar los arts. 41, 42,
43, 75 –incs. 17, 19, 22, 24, 30-, 85, 86, 100, 124, 126, 128 y 129 de la
Constitución Nacional; art. 22 de la Constitución de la Provincia de Jujuy; la
Convención de Basilea, ratificada por ley 23.922; la ley 24.051, reglamentada
por decreto nº 831/93; el decreto nº 181/92, entre otras normas[23]. Es destacable que, en
nuestro derecho positivo interno, y gracias a lo establecido en el art. 41 de
nuestra Constitución Nacional, han quedado incorporados con jerarquía de
derechos humanos, la calidad de vida y el desarrollo sustentable. Lo primero, en
cuanto se refiere a un minimum de subsistencia y lo segundo, que predica
la satisfacción de las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras[24].
Son los derechos de cuarta generación que son y hacen al verdadero desarrollo
para generar el paso de condiciones menos humanas a más humanas[25]. 5.
DAÑO
AMBIENTAL Desde un punto de vista
general, señala Carlos Ghersi[26]
que el daño es una de las tantas formas en que se materializa el estallido de
ingobernabilidad del sistema de previsión. Cabe adelantar nuestra parcial
discrepancia con este criterio. Conforme la proposición
formulada por el director del posgrado, el no acaecimiento del daño se funda en
un presupuesto de gobernabilidad preexistente, el que, a su vez, tendría que
estar asegurado por el sistema de división de poderes y el sistema
representativo con arreglo a los cuales se organiza la sociedad civil. A partir
de allí, se erige una estructura de vigilancia y control, traducida en
gobernabilidad, que, en tanto resulta una técnica para consolidar la paz
social, debería derivar en la prevención del daño. Sin dudas, la concepción
del daño como fenómeno revelador de una brecha en el mecanismo preventivo,
implica admitir que este remedio preexiste pues, de otro modo, no es posible
predicar su crisis. Este quiebre, según el autor citado, demuestra la
materialización de la puja ideológica entre la aspiración a la máxima
protección del ser humano y la pretensión de los agentes económicos de
desarrollar su actividad con el mínimo de riesgos y el mayor traslado de daños
a la sociedad. Empero, estamos
convencidos de que, en atención a las singularidades de nuestra sociedad
nacional y de la realidad local que nos contiene, no es dable aplicar -sin más-
los lineamientos precedentemente esbozados. Ello es así porque en determinadas
áreas del quehacer humano no existe -en rigor- mecanismo preventivo alguno que
pueda ser vulnerado. Si miramos el complejo entramado normativo orientado a
regular el amplísimo y relativamente novedoso espectro ambiental, es dable
advertir enormes vacíos que tornan inidónea a la ley para evitar daños al
entorno. No es mi intención, sin embargo, fijar el punto de debate en la
responsabilidad emergente de los agravios ya inferidos, toda vez que tal situación
se encuentra contemplada en la normativa civil general y porque si el menoscabo
ya ha sido ejecutado, de muy poco sirve pretender restablecer lo irreversible.
Por el contrario, este trabajo se orienta a poner el acento en la mayor
relevancia que asume, en materia ambiental, la evitación del daño. Pero lo cierto es que
el mentado sistema de prevención, en muchos casos,
no existe y, en otros, resulta tan débil que deviene notoriamente
insuficiente y casi retórico. Siendo ello así, no cabe inferir que hay una
vulneración a su respecto, pudiendo afirmarse, en cambio, que el menoscabo sólo
se produce al pretendido objeto de protección. Podrá argumentarse
que, precisamente, la falta de un mecanismo preventivo no es más que la
consecuencia del triunfo de sectores comprometidos con los intereses económicos
ávidos por lucrar con la explotación irrestricta de los recursos del entorno o
con su irremediable degradación antes que con su cuidado y preservación. Mas,
lo concreto en el caso, es que no puede colegirse, de la mera admisión de una
realidad confrontativa entre dos núcleos de poder en pugna, la derivación de
un sistema de prevención representativo de un presupuesto indispensable para la
conceptualización del daño como emergente de su crisis. Tampoco participamos de
la simplificación binaria del problema, esto es, la individualización de sólo
dos protagonistas del drama del daño ambiental. Decimos esto porque la realidad
social es sensiblemente más compleja. Existe un núcleo empresarial cuyo
objetivo principal es obtener una ganancia de su actividad. Mas, presuponer que
la consecuencia inmediata de ello es privilegiar el sacrificio de los recursos
naturales en aras de lograr mayores beneficios económicos puede resultar un
razonamiento extremadamente simplista y, por ende, arriesgado y falaz. Sin
quitar del centro de la expectativa empresarial el ánimo de lucro, no es dable
soslayar la circunstancia de que existe una mayor conciencia de la finitud y
vulnerabilidad de los recursos que, de extinguirse, provocarían el fenómeno de
frustrar la misma pretensión de crecimiento económico que inspira la
tarea productiva. Desde luego que la
comunidad tampoco es extraña a este aspecto del daño, habida cuenta de que,
por medio de las diversas formas en las que pueden aglutinarse y organizarse los
individuos que la componen, constituyen grupos de poder tan o más poderosos, en
algunos casos, que los propios empresarios. Dentro de este amplísimo abanico de
posibilidades participativas es que se pueden asumir tanto
posiciones de compromiso con la protección de los derechos del individuo
y de la sociedad como de absoluta indiferencia. Por lo demás, tampoco puede
dejarse de lado la circunstancia de que, según sea la naturaleza, composición
y objetivos del grupo de que se trate, distintos serán los intereses a
proteger. Es evidente que los matices serán los más variados a la hora de
tornar realidad el activismo humano. Esta diversidad de
protagonistas torna igualmente complejas las relaciones entre ellos, provocando
multiplicidad de posibles soluciones conforme los diferentes condicionamientos a
los que cada uno de ellos se encuentra sometido y a los que responde de manera
naturalmente distinta. Desde una perspectiva
jurisprudencial, se ha conceptualizado al daño ambiental como “toda lesión o
menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos o
colectividad, a que no se alteren de modo perjudicial, sus condiciones naturales
de vida”[27].
En cuanto interesa a la contaminación como uno de los principales y más
conocidos factores de agresión y degradación del ambiente, se la ha definido
legalmente como la alteración reversible o irreversible de los ecosistemas o de
algunos de sus componentes producida por la presencia, en concentraciones
superiores al umbral mínimo, o la actividad, de sustancias o energías extrañas
a un medio determinado[28].
A partir del punto de vista doctrinario, se ha dicho que es el acto o el
resultado de la irrupción o el vertimiento o introducción artificial en un
medio dado de cualquier elemento o factor que altere negativamente las
propiedades bióticas del mismo, superando provisoria o definitivamente, parcial
o totalmente, la capacidad defensiva y regenerativa del sistema para digerir y
reciclar elementos extraños, por no estar neutralizados por mecanismos
compensatorios[29]. La misma noción de
“daño ambiental” constituye una expresión ambivalente, pues designa no sólo
el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una agrupamiento
social dado, traducido como impacto ambiental, sino que, además, se refiere al
daño que el medio ambiente afectado ocasiona de rebote (par ricochet) a los
intereses legítimos de una persona determinada[30]. Es un dato de la
realidad que la contaminación ambiental marcha, por naturaleza, inseparable de
su carácter expansivo, tanto en lo temporal como en lo tocante al espacio físico
que invade, de lo que se deriva el carácter esencialmente difuso que tiene el
daño al medio ambiente así como el marco de complejidad en la individualización
del nexo de causalidad[31]. Teniendo en cuenta la
perspectiva temporal, deviene posible verificar la eventualidad de que los
efectos nocivos del inquinamiento se manifiesten o se extiendan después de
transcurridos largos períodos de tiempo, con lo que queda planteada la cuestión
inherente al daño futuro, cuya liquidación en una sentencia de condena ha de
ser viable siempre que en base a determinadas pautas, el juez pueda estimar, en
el plano causal, la certidumbre, sea de la prolongación o agravación futura de
un daño actual, o bien, de la producción de un daño nuevo y distinto, que ha
de resultar como consecuencia necesaria del mismo evento que dio origen a la
contaminación[32]. Desde otro punto de
vista, las dificultades para precisar la relación causal entre el daño
ambiental y la actividad contaminante, derivan de la prolongación de sus
efectos perniciosos a grandes distancias del lugar en el que tienen su génesis.
A ello debe agregarse que también es factible que, en base a verificaciones técnicas
indubitables, pueda comprobarse que ciertos daños ambientales sean producto no
ya del conjunto de materiales contaminantes, localizables en una determinada
zona, sino más bien, de un concreto elemento, perfectamente separable de aquel
complejo, pero cuyo centro de emisión no pueda ser objeto de específica
individualización. El daño ambiental es
un daño diferente[33] pues exhibe
particularidades que lo singularizan: a) son, en muchas ocasiones,
despersonalizados o anónimos, con graves dificultades para la individualización
de su agente provocador; b) guardan entidad suficiente para producir un número
elevado de víctimas; c) pueden ser el resultado de actividades especializadas
que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas; d) pueden
constituir un daño cierto y grave para el ambiente pero no para las personas;
e) es posible que la acción de los agentes productores del menoscabo sean
verdaderamente imperceptibles, lo que torna imposible advertirlos oportunamente.
Todas las aludidas singularidades dan lugar a lo que se conoce como el “punto
débil de la responsabilidad ambiental”, a la sazón, la correcta
individualización de la relación de causalidad[34]. En el otro extremo de
la cuestión, la responsabilidad por el daño ambiental se caracteriza por ser
objetiva, real, difusa e insusceptible de dispensa por autorización
administrativa[35]. 6.
EL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO Es relevante
individualizar el bien jurídico protegido e identificar, asimismo, quién es su
titular, pues de la determinación de tales extremos es que habrá de derivarse
la posibilidad de aplicar ciertos institutos correctivos al transgresor de las
normas ambientales y, también, fijar con claridad la naturaleza jurídica de
las medidas a adoptar para con éste. En este sentido, verificamos distintas
posiciones que tientan identificar ese bien jurídico. La más moderna
orientación que ofrece el derecho comparado revela la configurabilidad de un
verdadero derecho social a la salubridad del ambiente como condición esencial
para un completo desarrollo de la personalidad y el pleno desenvolvimiento de la
persona humana[36]. También, se ha dicho
que nos encontramos ante supuestos en los que media un derecho familiar al hábitat
tranquilo y sano[37]. Con fundamento en los
documentos emanados de la Conferencia de Estocolmo (P.N.U.M.A.) de 1972, el
informe de la Comisión Bruntland de 1987 y la Conferencia de Río de Janeiro
(C.N.U.M.A.D.) de 1992, es dable aseverar que el bien a proteger es la calidad
de vida del ambiente y el derecho del hombre a una vida saludable y productiva
en armonía con la naturaleza[38].
Ello es así porque el propósito de proteger la salud es inherente a las
decisiones ambientales en la medida en que una persona, para mantenerse sana,
requiere agua y aire limpios, comida saludable, espacios verdes y refugio contra
ciertos fenómenos naturales Por otra parte, la realidad indica que nos
preocupamos por el daño infligido al ambiente cuando se lo percibe como un
peligro para la calidad de vida y los intereses de los seres humanos[39]. Cuiñas Rodríguez[40]
nos informa que, a la luz de la congruente interpretación del ordenamiento
positivo español el derecho a un medio ambiente adecuado se encarna como
derecho subjetivo sin alcanzar el rango de derecho fundamental en términos
constitucionales. Partiendo de una
perspectiva más general, es posible expresar que la calidad del entorno humano
y la recreación con disfrute de paisajes naturales, son derechos inmediatamente
operativos de cada uno de los habitantes de la Nación y de la posteridad. Tales
derechos comprenden el vivir en un ambiente físico y social, libre de factores
nocivos a la salud, a la conservación de los recursos naturales y culturales y
a los valores estéticos, que permita asentamientos humanos dignos; todo ello
como requisito de un desarrollo armónico de la Nación[41]. En suma, el bien jurídico
protegido son los derechos ambientales -especie del género de los derechos
humanos con contenido social-, los que escapan a la materia mensurable en términos
monetarios, incorporando aspectos vinculados estrechamente a la salud, a los
valores culturales, estéticos y recreativos[42]. 7.
LA PREVENCIÓN Partiendo de una
sustancial modificación en la perspectiva del binomio daño/responsabilidad o,
si se prefiere, víctima/dañador, en la que se pone el acento en el primero de
sus componentes, es dable señalar un correlativo cambio en la relación de la
carga prevención/sanción que contiene la respuesta que proporciona la
sociedad, a través de las leyes o de los jueces, al fenómeno del hecho
injuriante en general y del daño ambiental en particular. Difícilmente pueda
discutirse la validez del axioma que habla de la preferencia de la prevención
antes que de la curación. Ello es así porque la primera tiene un justificativo
ético, cual es la preservación de la vida y de la integridad física, uno económico,
en la medida que sus costes de instrumentación resultan generalmente inferiores
a los de la reparación, uno sociológico, por conformación de una mentalidad
cultural dinámica inspirada en la solidaridad y la cooperación y uno tutelar
del medio ambiente, como entorno que posibilita la vída[43]. La evitación se
persigue a través de la prevención general, a través de la presión psíquica
preventiva que emana de la norma sancionatoria, que se expande a través de los
factores de atribución y se contrae con la contratación de seguros, o
especial, mediante la experiencia singular del dañador que lo inhibe de la
recidiva. Resulta relevante
destacar la importancia de la prevención a los fines de ponderar el verdadero
valor disuasorio de la respectiva medida que se adopte frente al ofensor. Sobre
el punto, expresa la llamada “Fórmula de Hand”[44]
que si el coste de un accidente es menor que el coste de evitarlo, una empresa
económicamente racional preferirá pagar la indemnización que gastar más en
prevenir el perjuicio. A ello agrega Ronald Coase[45]
que en un mercado perfecto, sin costos de transacción, los bienes tienden a
circular en busca de una asignación óptima, con prescindencia de la atribución
de derechos establecida por el sistema jurídico vigente. En materia ambiental
son diversos los factores que intervienen y, coetáneamente, son distintas las
consecuencias que cada uno de ellos puede provocar en el medio en el que se
produce, afectándolo, a la vez, en grado muy diferente según cuál sea su
naturaleza, origen y entidad. Lo relevante del caso es que muchos de esos
efectos son verdaderamente nocivos y, además, una gran parte de los mismos
conllevan repercusiones irreversibles. Si se tiene en cuenta ello, deviene
bastante fácil advertir la gravedad de la injuria pues no sólo resulta
agraviada una determinada generación humana, sino que se ve sustancialmente
comprometido el interés de los seres humanos hacia el futuro. De esta manera, la
reparación del daño causado, en algunos casos, se torna insuficiente, tardía
e inidónea para dar satisfacción al requerimiento social de preservar o
restaurar, según corresponda, el contexto natural/cultural en el que vive una
comunidad determinada[46]. Es que tiene “la
prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en
otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos
que provocan por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible de tal
modo que permitir su avance y prosecución importa una degradación perceptible
de la calidad de vida de los seres humanos, por lo que su cesación se revela
como una medida impostergable. En otros términos, el bien ambiente es
esencialmente limitado, y su consumo, irreparable en cuanto cada vez con mayor
nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado, continuo e inmediato
reemplazo, al punto de preverse en muchos casos -de persistir una utilización
irracional- su agotamiento inminente, con la consecuente repercusión directa y
obviamente negativa que ello conlleva respecto de la calidad de vida humana”[47].
Es así como va ganando protagonismo un nuevo paradigma: el desarrollo
sustentable, que se refiere al desarrollo que satisface las necesidades de la
generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras
para satisfacer sus propias necesidades[48]. Por ello, es la
prevención, en tanto actividad destinada a enervar los eventuales efectos
nocivos de un hacer o un omitir humano, la que mejor responde a la necesidad de
evitar menoscabos que la reparación no puede desarticular. Es el fin principal
de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo
de felicidad o al mínimo de infelicidad posible, por hablar según todos los cálculos
de los bienes y de los males de la vida, aunque admitiendo la imposibilidad de
prevenir todos los desórdenes en el universal combate de las pasiones humanas[49].
Esta orientación parece haber sido favorablemente acogida por la doctrina y la
jurisprudencia en tanto “hoy se predica la existencia de una función judicial
profiláctica que no sólo tienda a evitar la repetición de daños sino también
a procurar que no se agraven los perjuicios suscitados”[50]. Dentro de este orden de
ideas, se inscriben, como herramienta naturalmente enderezada a prevenir, los
denominados “daños punitivos”. Estos comprenden dos conceptos de enorme
valor en lo atinente a la regulación ambiental y a su juzgamiento, a saber, la
prevención y la disuasión. Desde la primera, la finalidad consiste en evitar
que el evento dañoso se produzca y, desde la segunda, tienen un efecto
disuasorio para el mismo causante del daño u otras personas que realicen
similares actividades, desarrollando comportamientos parecidos[51]. 8.
LOS DAÑOS
PUNITIVOS a)
Su concepto: Según Pizarro[52],
son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos
ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado que están destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro[53]. Sin perjuicio de las
reservas que nos produce esta definición, la estimamos adecuada a los fines de
proponerla como hipótesis de trabajo a partir de la cual comenzar nuestra
indagación en el tema específicamente referido a los daños punitivos. b)
El debate sobre el nombre. Interés. La discusión suscitada
respecto de la denominación del instituto no constituye una cuestión menor.
Ello así porque nombrar es tanto como definir.
Es en el ámbito del derecho en el que la disquisición sobre los términos
a emplear gana singular relevancia, habida cuenta de que de la precisión del
nombre técnico que se adjudique a las nociones respectivas se derivará la
exactitud con la que habrá de aplicárselas. El derecho no puede prescindir de
las palabras, en cuyo mérito, el significado que se les asigne debe estar
dotado de la pertinente precisión, so riesgo de incurrir en verdaderas e
insoportables injusticias. En este orden de ideas,
conviene destacar que uno de los primeros escollos con los que tropezamos a la
hora de conceptualizar al instituto en exámen, consiste en la ausencia de
tradición alguna a su respecto en nuestro derecho, como lo puntualiza
Kemelmajer de Carlucci[54]. Asimismo, cabe agregar,
junto con Bustamante Alsina[55],
que el mentado giro tampoco encuentra precedentes dentro de las fuentes de
nuestra legislación civil. Concretamente, debe
decirse que la expresión “daños punitivos”, no obstante ser una literal
traducción de la inglesa “punitive damages”, no es susceptible de
identificarse con esta. Antes bien, dichos términos, a estar a su origen
anglosajón, son comprensivos del daño que afecta al damnificado, y, además,
de la idea de castigo que tiene como objeto al dañador. Por lo demás, el
vocablo “damage”, en singular, significa daño causado por la negligencia,
intención o accidente de una persona respecto de otra en su persona o en sus
bienes. En cambio, su plural, “damages”, significa una compensación en
dinero por una pérdida o daño experimentado. A su vez, esta última noción
comprende los llamados “compensatory damages”, cuyo objeto es compensar al
damnificado sólo por los daños sufridos y los “exemplary damages”, o
indemnización incrementada, a que se hace merecedora la víctima cuando ese
menoscabo ha sido agravado por determinadas circunstancias (violencia, opresión,
malicia, fraude, engaño, conducta dolosa por parte del ofensor) y su finalidad
inmediata es compensar al actor por la angustia padecida. Más aún, como lo
indica Bustamante Alsina[56],
dentro de las distintas acepciones que se asignan a la expresión “punitive
damages”, contenidas por el “Black’s Law Dictionary”, no aparece
consignada la que, de modo usual, se le adjudica, en razón de lo cual cabe
entender que se identifica con los “exemplary damages”, atento a su
naturaleza y objeto. Ahora bien, una vez aprehendidos los conceptos relacionados con el instituto en exámen, y que reconocen su génesis en el “common law”, deviene menester verificar la correcta adecuación de la expresión empleada con el concepto que se quiere representar. A mi modo de ver, el giro “daños punitivos” es incorrecto, pues no
alcanza a dar acabada idea del instituto ni agota en sí, la noción que lo
inspira. En primer lugar, el concepto “daños” resulta abarcativo del efecto
disvalioso del acto que se pretende reprochar y, según esta perspectiva, no
reparar. Es una idea nacida desde la perspectiva de la víctima, no desde la del
dañador. Constituye el resultado disvalioso producido en la persona o bienes
jurídicamente protegidos del sujeto pasivo, por el obrar o el omitir del
injuriante. No conlleva sino un significado negativo y no contiene la idea de
carga sobre la persona del dañador que parece emerger de la expresión en
estudio. En segundo lugar, el término “punitivo” atiende más a la
finalidad perseguida pero soslaya la circunstancia de que ésta no es la única
motivación del instituto. Así, pues, no debe perderse de vista, como lo
referiremos más adelante, que el contenido del mismo es, también reparatorio. Por ende, nos
manifestamos en desacuerdo con la expresión con la que se denomina al
instituto, permitiéndonos proponer, oportunamente y tras recorrer algunas de
sus aristas más sobresalientes, aquella que juzgamos más acorde a su
naturaleza. c)
Las dificultades que plantea. Las críticas. c.1. Naturaleza jurídica La cuestión no resulta
sencilla de dilucidar pues el instituto contiene notas que permiten calificarlo,
a veces, como punición y, otras como un rubro reparatorio. Es en el presente
tema en el que se han condensado algunas de las críticas más importantes al
instituto, relacionadas, sobre todo, con la naturaleza sancionatoria que se le
atribuye. Así, Sobrino[57]
se encarga de señalar que se trata de sanciones que son un plus por sobre las
indemnizaciones normales. Tomando como punto de
partida esta concepción del instituto como pena, es que se han planteado las más
agudas críticas a su instauración en el derecho argentino. Cabe rescatar aquí
las que desliza, entre otros, Jorge Bustamante Alsina[58]
para quien, compartiendo la postura asumida por Kemelmajer de Carlucci[59]
-aunque con las diferencias que luego veremos-, los daños punitivos resultan
ajenos al derecho privado nacional. En este sentido,
destaca que el primer efecto de la sanción lo constituye el restablecimiento de
la situación conforme a derecho, aunque no deja de admitir que dicha solución,
en modo alguno, satisface el sentimiento de justicia. En su mérito, y a los
fines de que ganen prevalencia los valores que la punición debe cristalizar,
deviene menester evitar que se reiteren las conductas disvaliosas por lo que el
ordenamiento jurídico impone otras sanciones que no se identifican con la
reparación del daño, sino que provocan al ofensor un mal sobre sí mismo.
Siendo ello así, la pena contiene un elemento de compensación ideal de una
lesión experimentada por el derecho en general y no por la víctima en
particular. Habría, entonces, dos aspectos, uno reparatorio, propio del derecho
civil y otro sancionatorio, inherente al derecho público y, más precisamente,
al derecho penal. Los críticos a la
admisión de los daños punitivos sostienen que el único interés que tiene el
derecho civil es la reparación de los daños sufridos por la víctima con
motivo del acto ilícito cometido por otro, lo que sitúa al tema en la materia
de la responsabilidad civil. En cambio, los daños punitivos, en cuanto
persiguen la aplicación de una sanción al infractor, resultan extrañas al
ordenamiento jurídico privado, perteneciendo, por su naturaleza, al ámbito de
lo publicístico y, con mayor precisión aún, al derecho penal. Los argumentos
esgrimidos en aras de sostener el aserto de marras no resultan convincentes, por
lo que nos permitiremos discrepar con ellos. La objeción fundada en
la ausencia de antecedentes del instituto en las fuentes del derecho civil
argentino no es atendible, a poco que se aprecie que, en estos tiempos de
globalización que corren, y así como se difunde con tanta eficacia lo malo,
debe correr idéntica suerte aquello que ha demostrado funcionar correctamente
para poner coto al daño ambiental. Si nos encontramos ante un instituto ya
probado en cuanto a los resultados de su aplicación, no tiene mayor jerarquía
la oposición que a él pueda hacerse en función de la falta de antecedentes en
el derecho continental. Por otra parte, el argumento se muestra aún más
contradictorio cuando, coetáneamente a su enunciación, se admite la presencia
de institutos de naturaleza punitoria en el marco del derecho civil. El motivo fundamental
del yerro en el que incurren los críticos de los daños punitivos estriba en la
extravío de la visión totalizadora que la teleología de los mismos merece y
que resulta comprensiva no sólo de una faz sancionatoria sino -y lo que es más
relevante, en el caso- de una faz preventiva o disuasoria que es la que, en
definitiva, prevalece por la trascendencia social que reviste. En este sentido,
destaco que la misma Dra. Kemelmajer de Carlucci -desde su posición objetora
del instituto- se ocupa de reseñar, dentro del contexto del derecho italiano,
que uno de los parámetros para cuantificar lo que debe abonar el contaminador
es “el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su
comportamiento lesivo al ambiente”. Dice la citada autora, en la nota
respectiva, que trae el tema a colación, porque la referencia a las ganancias
obtenidas aparece en una ley de un país de la misma tradición jurídica a la
que pertenecemos[60].
Si se pondera que, como veremos, el rédito obtenido es uno de los elementos
objetivos más importantes a la hora de determinar el quántum de los daños
punitivos, en rigor, parece que las diferencias con algunos de sus más
renombrados detractores se reducen sensiblemente. Tampoco hallamos razón
cuando, a los efectos de excluir a los daños punitivos del ámbito del derecho
privado, se echa mano del simple expediente de calificarlos de “anomalías”[61].
Ello así pues, se sostiene, la disuasión, la rehabilitación, el castigo,
constituyen la teleología del derecho penal, no resultando legítimo introducir
principios de un sistema eminentemente represivo dentro de uno que debiera ser
puramente resarcitorio. A este fundamento
replicamos que no existen argumentos constitucionales o legales que justifiquen
tamaño aserto. Más aún, dentro de las articulaciones normativas civiles,
existen preceptos directamente encaminados a lograr enderezar la conducta
impropia, abusiva o ilegítima de un sujeto. Devendría inconcebible que un
plexo legal se privase a sí mismo de la posibilidad de castigar y prevenir
aquellos actos que sean lesivos para un individuo o para la comunidad toda,
abdicando de tal atribución para depositarla sin más, en el ámbito de otra
rama del derecho. Es verdad que el ordenamiento jurídico es uno solo, con sus
distintas vertientes privadas y públicas, pero no lo es menos que los derechos
e intereses comprometidos o amenazados deben encontrar tutela tanto en uno como
en otro, de manera indistinta, aunque, preciso es decirlo, con diferente grado
de intensidad, atento a la distinta naturaleza de la que participan. Hemos encontrado otras
objeciones[62], que merecen ser
tratadas. Así, se ha dicho que
los daños punitivos comparten la naturaleza de las multas penales, pero no se
imponen en un proceso que ofrezca las garantías suficientes de rango
constitucional para su aplicación. No es posible coincidir con esta apreciación,
habida cuenta de que todo dependerá de la forma de instrumentación que prevea
el ordenamiento procesal pertinente. Es sobradamente conocido el hecho de que la
preceptiva ritual debe compadecerse ideológica,
axiológica y teleológicamente
con la normativa constitucional que la inspira. Si nuestra Carta Magna ha
privilegiado el derecho de defensa en juicio y al debido proceso, no es posible
advertir la razón por la que deba temerse una presunta vulneración a las
garantías constitucionales, en la medida en que el mecanismo procesal adoptado
para dar cabida a los daños punitivos continúe siendo coherente con la
orientación impuesta por la norma de jerarquía superior. También se ha
sostenido que su cuantía está librada a la discreción de los jueces,
evidenciando una verdadera inseguridad respecto de su entidad. El postulado no
resulta acertado, toda vez que, como habremos de demostrarlo más adelante,
existen parámetros rigurosamente objetivos que autorizan a establecer, con
elevado grado de exactitud, el monto correspondiente. Sólo a título
enunciativo, vale traer a colación la relación daño/ganancia, reveladora, por
sí, de una nota numérica pura, indicativa de la cuantificación que puede
asumir, en el caso concreto, el monto del rubro. Se expresa que acoger
este concepto puede producir un enriquecimiento sin causa en la víctima.
Estamos convencidos de que no es dable afirmar tal conclusión de modo apriorístico.
Todo dependerá de la manera en que el instituto sea implementado legalmente,
habida cuenta de que el destino del monto asignado en tal carácter es
susceptible de ser parcelado observando diferentes objetivos, en orden a
satisfacer intereses no solamente particulares del damnificado directo que
reclama, sino también de la comunidad que ha resultado afectada. Sobre la
materia merece destacarse que la propuesta de que quien peticione el rubro en exámen,
tiene que tener alguna participación en su percepción, pues, de otra manera,
puede ocurrir que no los reclame por carecer de interés[63].
La determinación del quántum que le corresponda será materia propia de la
legislación y de la prudencia judicial. Con relación al mismo punto, se ha
expresado que otorgar un plus punitivo a favor de los damnificados no aseguraría
que el empleo de tales montos aprovechase al propio ambiente[64].
Sin embargo, olvidan quienes adoptan esta tesitura, que la finalidad central del
instituto no es la recomposición sino, antes bien, la evitación de daños
mayores o su reiteración mediante el amedrentamiento económico del agresor. Además, bien vale
tener en cuenta que el peso de la crítica pierde entidad ante la constatación
de que no nos hallamos estrictamente dentro del ámbito de la reparación del daño
sino de la punición de ciertos ilícitos, y que reparación y punición se sitúan
en esferas diferentes[65]
aún cuando estuvieren relacionados. A ello, cabe añadir que el panorama total
se integra con el aspecto preventivo que el instituto en estudio también
representa de manera prevalente. Se ha destacado que, en
los supuestos de múltiples dañados, el primero que recibe la compensación se
encuentra beneficiado respecto de los demás. Es necesario puntualizar el
acierto relativo del reproche, porque no es posible olvidar que lo relevante de
la finalidad del instituto no es resarcir sino prevenir. Si fue sólo un
individuo el que demandó y, para ello, puso de manifiesto la entidad del daño
o de la amenaza, hasta entonces inadvertida, no cabe sino que le corresponda un
porcentual razonablemente proporcional de lo obtenido por el rubro de marras. De igual manera, se
afirma que es posible diluir los efectos del instituto mediante la
asegurabilidad de los eventuales daños ambientales ocasionados por la actividad
de las empresas. La posibilidad de contratar seguros, trasladaría el costo de
los eventuales menoscabos a sujetos distintos de los agentes dañadores,
amortiguando precisamente el efecto que se persigue, a saber, inferirles un
impacto económico lo suficientemente severo como para que se abstengan de
persistir en su inconducta pero no tan drástico como para eliminarlos del
mercado, perjudicando socialmente a quienes dependen de la actividad en cuestión. Consultados los precedentes jurisprudenciales norteamericanos[66],
los mismos revelan una tendencia negativa a tal posibilidad, con fundamento en
la desaparición, por efecto del seguro, del efecto disuasivo y punitivo contra
el culpable. Sin perjuicio de ello, tampoco debe omitirse considerar que una
aplicación rígida del principio no se traduciría más que en una verdadera
injusticia en algunos casos concretos. Esto ha llevado a dejar abierta la
posibilidad de asegurar los daños ambientales emergentes de la actividad
empresaria de que se trate. Empero, también resultaría admisible establecer un
límite a dicha cobertura[67],
de manera tal que el instituto no vea extraviada toda su potencia disuasiva o
bien, fijar determinadas exclusiones a idénticos fines. Resultan interesantes,
en relación al tema, los datos aportados por Sobrino sobre la respuesta
jurisprudencial dada al problema en los Estados Unidos. Así, se nos informa que
de cuarenta y un estados, veintisiete se han expedido en sentido favorable a la
asegurabilidad, mientras que catorce lo han hecho en contra. Este dato,
meramente numérico, trasluce una tendencia que merece ser analizada para la
interpretación y aplicación del instituto en nuestro derecho. Empero, a la hora de
establecer algún modelo que posibilite, por un lado, garantizar la continuidad
de la actividad económica de que se trate y, por el otro, ponerle coto a las
consecuencias nocivas de su accionar, algún sector de la doctrina se ha
mostrado proclive a permitir la asegurabilidad de los daños provocados, aunque
circunscripta a límites porcentuales reducidos[68].Ello
así, sin dejar de ponderar que las propias aseguradoras, en función de los
montos en juego, habrán de exigir primas económicamente importantes que las
tornarán, sin dudas, difícilmente asequibles para todos los empresarios. En cuanto al reproche
que se refiere a la posibilidad de concretar pactos privados sobre la materia,
lo que, a criterio de algunos autores sólo estimularía el indebido aumento de
la litigiosidad, no revela mayor entidad, toda vez que resultaría poco difícil
determinar legislativamente, la indisponibilidad total o parcial del monto
correspondiente al rubro, para la víctima. Tal solución conduciría a mantener
la fuerza preventiva de los daños punitivos no obstante la voluntad componedora
de quien los haya reclamado. En otras palabras, atento a la doble naturaleza
individual/social de la que participa el concepto, una vez producida la demanda
que lo contiene, el mismo ingresa en un ámbito que lo excluye del principio de
disponibilidad absoluta por la víctima, reservándose su determinación al
magistrado interviniente con arreglo a la ley respectiva. Atento a la innegable
jerarquía científica que representa, estimo necesario detenerme a examinar las
razones por las que la Dra. Kemelmajer de Carlucci juzga inconveniente la
implantación de los daños punitivos en nuestro ordenamiento positivo. Dice la
citada autora que los jueces no han sido formados teniendo en miras los
principios que informan las penas privadas. Dicho argumento no resulta
atendible, toda vez que la formación es un proceso dinámico, susceptible de
convertirse en el natural resultado de un cambio de perspectiva en el modo de
encarar los nuevos problemas que plantea la realidad social y los jueces, como
todos los profesionales en toda área del saber, son sujetos que pueden ser
capacitados, instruídos en esta variante de solución a conflictos sociales
impensados hace unas pocas décadas atrás. También pone en duda la Dra.
Kemelmajer, la efectividad disuasoria del instituto, fundada en las deficiencias
de información por parte de los individuos involucrados en el tema. Considero
que ello es insostenible pues la falta de conocimiento no puede ser alegada en
el mundo moderno, en el que la fluidez y la libertad en el acceso a la información
es el signo de los tiempos. Por otra parte, tampoco es posible pasar por alto la
circunstancia de que son, precisamente, los agentes contaminadores, explotadores
o degradadores del ambiente, los titulares del mayor poder económico y, por
ende quienes menos restricciones tienen para obtener información que haga a la
protección de sus intereses. La crítica fundada en que el mensaje económico
enviado por las soluciones legales no siempre es disuasor, tiene más que ver
con las falencias normativas que con el efecto que las mismas producen.
Finalmente, y en lo que interesa a las posibles injusticias susceptibles de
producirse con la incorporación del instituto al ámbito de nuestro derecho
privado, estimo que deben aventarse a partir de un análisis axiológico del
tema. Así, si de lo que se trata es de preservar la indemnidad futura del
ambiente, previniendo conductas indeseables de parte de un ofensor actual o
potencial, creo que la elección debe efectuarse entre valores sociales
trascendentes e individuales, no resultando posible dudar acerca del resultado.
No me es ajeno que habrá quien alegue que se toma una posición totalitaria que
prefiere lo colectivo frente a lo personal, lo reglado a la libertad pero no
debe olvidarse que estamos frente a un sujeto que ya ha transgredido, que por su
obrar disvalioso ya se ha hecho acreedor a una penalidad y frente a una
comunidad cuyos derechos ya han sido menoscabados y lo que se pretende es que
ello no ocurra más. Por lo demás, tampoco dejemos de lado el rol del juez que,
como operador principal del derecho, es quien mejor posicionado está para
advertir los posibles excesos de la ley en el caso concreto y morigerarlos
merced a un prudente criterio de equidad. Para finalizar el análisis
del ítem, creo conveniente subrayar que la Dra. Kemelmajer, sin abdicar de su
posición crítica respecto de los daños punitivos, tampoco ha dejado de
reconocer -en actitud científica que la enaltece- la necesidad de la
implementación de un mecanismo preventivo dentro del ámbito del derecho civil,
aún cuando ello signifique “una ruptura importante al régimen de la relación
de causalidad adecuada”, admitiendo que “es verdad que estas indemnizaciones
están teñidas de carácter punitivo o de sanción civil; pero (..) el derecho
civil no debe temer introducir la noción de pena cuando ésta sirva a los otros
fines del derecho de daños, fundamentalmente, a su finalidad preventiva”[69]. c.2. Cuantificación En la especie, se
produce una aguda confrontación entre el esfuerzo social orientado a mantener y
mejorar el equilibrio del medio ambiente, por un lado, y las ventajas
susceptibles de ser alcanzadas individualmente mediante la inobservancia de las
normas creadas para preservarlo, sumado a la dificultad ínsita en la tarea de
determinación de la fuente, cuantificación del daño y su posible
asegurabilidad. Dichos temas están comprendidos en la problemática general del
análisis económico del derecho[70]. Desde esta perspectiva,
se tiende a explicar el sistema jurídico, tal cual es en términos de economía
descriptiva, en orden a proponer modificaciones en la política legislativa,
administrativa o judicial que permitan obtener ciertos objetivos con el máximo
de eficiencia en términos económicos. Sabido es que, como lo
anticipa el análisis económico del derecho, toda persona que realiza una
actividad que puede causar daños hace un cálculo de la relación
costo/beneficio respecto de lo que debe invertir en prevención frente al riesgo
de tener que responder por los menoscabos provocados[71].
De ello se sigue que, advertido el menor gasto que debe efectuarse por
resarcimiento de daños, que el que representa el asumir medios preventivos para
evitarlos, la opción económica de la empresa se volcará decididamente por la
primera alternativa. Sin dudas, este es uno
de los aspectos que más se ha prestado a debate puesto que a él se suman tanto
los decididos opositores al instituto como aquellos que, compartiendo su
implementación en el ámbito del derecho privado nacional difieren acerca del
criterio para determinar las sumas a conceder por este concepto[72]. El parámetro que sirva
para fijar los montos en los que deben determinarse los daños punitivos, debe
observar un conjunto de pautas de mensuración dotadas de la mayor objetividad
posible. Ello no significa, empero, desconocer que algunos elementos a ponderar
no pueden ser separados de la cuota de subjetividad que, por su propia
naturaleza, poseen. En este orden de ideas,
es razonable sostener que el instituto debe significar un quántum mínimo y
necesario para que quienes realizan actividades susceptibles de causar riesgos,
reciban una condena que exceda el monto de los daños efectivamente causados en
el caso concreto pero que, simultáneamente, lo sancione por todos los otros
casos en que no fue demandado o que sirva para compensar las sentencias
determinantes de indemnizaciones insuficientes. Asimismo, es preciso
meritar dos circunstancias que, según un sector doctrinario, pueden encontrarse
en caso de no situar correctamente el monto[73]:
cuando las sumas establecidas en concepto de daños punitivos resulten ser
sumamente elevadas, los agentes injuriantes pueden llegar a exagerar los
esfuerzos de prevención aumentando, proporcionalmente, los precios de los
productos o servicios, impidiendo su accesibilidad a los sectores de menores
recursos. De igual manera, el exceso de prevención es ineficiente en cuanto
favorece el consumo de riqueza en un bien por encima de lo necesario. A estos dos últimos
argumentos me permitiré concretar una necesaria crítica: hasta donde se sabe,
no existen casos de exceso en la prevención que justifiquen los temores de
quienes opinan que puede llegar a constituir un rubro que propenda a encarecer
productos o servicios. Nadie duda de que, a la hora de buscar razones que
justifiquen la elevación de precios, los empresarios resultan ser bastamente
imaginativos. Pero no creo equivocarme si asevero que, entre los ítems a tener
en cuenta para incrementar los valores no se halla, precisamente, el aumento
real de los costos en materia de prevención. Creer lo contrario implica un
inadecuado ejercicio de la ingenuidad que no se compadece con el rigor de que
deben hacer gala los hombres de derecho. Más aún. Estimo que
debe tomarse como punto de partida un hecho objetivo, cual es el de la efectiva
producción de daños a la sociedad en general y a sus miembros en particular,
en oportunidades apreciablemente reiteradas. Así también, debe ponderarse la
circunstancia de que los menoscabos de marras se inspiran, antes bien, en la
ausencia de prevención y no en otros justificativos quizás más atendibles.
Entonces ¿de qué exceso en la prevención podemos hablar, como factor
desencadenante de un aumento de precios? Por último, si fuera
como se propone, el debate generado, no ya acerca de la viabilidad de los daños
punitivos, sino de todo un complejo sistema de medidas reparatorias,
sancionatorias y preventivas, destinadas a lograr que los dañadores respondan
por los agravios causados y eviten cometer nuevas injurias resultaría poco
menos que innecesario y más propio de la desapasionada curiosidad académica
que se desenvuelve en el ámbito del gabinete científico antes que de una
apremiante exigencia de la realidad social. Ciertamente que no hay
tal sobredimensionamiento de la prevención. Desechadas las
precedentes objeciones, resta indagar los factores a meritar para la
cuantificación del rubro. Los fallos de la
Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica, recordados por Kraut[74],
condensan los referidos criterios del siguiente modo: el beneficio económico
que el demandado percibe por la actividad o por el propio producto causante del
menoscabo; la omisión por parte del responsable de tomar los debidos recaudos
para evitar los detrimentos; la observancia de los estándares de la industria o
actividad involucrada; si ha existido fraude y, por último, el conocimiento
real del daño ocasionado. A estos agrega Pizarro[75]
la gravedad de la falta, la situación particular del dañador en lo atinente a
su fortuna personal, la posición de dominante del punido en el mercado, el carácter
antisocial de la inconducta, la finalidad disuasiva futura perseguida, la
actitud del demandado con posterioridad a la verificación de la falta, el número
y nivel de los empleados comprometidos en el proceder reprochado y los
sentimientos de la víctima. Con mayor detalle,
estimo que resulta acertado conectar, para la mensuración del concepto en exámen,
la entidad del agravio experimentado y la tasa de beneficio que obtuvo el
demandado[76].
A ello, corresponde añadir que resulta evidente la necesidad de una nota
subjetiva que autorice la aplicación del instituto, esto es, la presencia de
temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud
moralmente culpable o grosera negligencia[77]. Desde una perspectiva
eminentemente objetiva, entonces, contamos con las siguientes pautas: Naturaleza de la
actividad: cada tarea productiva, ora de bienes, ora de servicios, debe
sujetarse a estándares predeterminados de calidad y seguridad, cuya
inobservancia merece ser proporcionalmente punida. Entidad del hecho dañoso:
se trata de una cuestión relacionada a la gravedad del hecho injuriante. A los
fines de su correcta ponderación debe atenderse a la causa fuente del daño, su
extensión espacial, su permanencia, la posibilidad de revertir sus efectos
total o parcialmente, el valor económico lesionado, el costo de reposición y
el número de personas afectadas. Grado de
previsibilidad: va de suyo que no todos los desbordes a la prevención resultan
igualmente avizorables. Existen supuestos que, por inherentes a la actividad,
devienen altamente previsibles mientras que otros, por la menor frecuencia en su
acaecer o proclividad a su producción, son susceptibles de ser evitados merced
a un razonable nivel de previsión. Finalmente, encontramos aquellos que
resultan de producción altamente improbable, respecto de los cuales se torna más
rigurosa y estricta la aplicación del instituto, si se acredita haber
satisfecho los requerimientos razonables de prevención. Ganancia obtenida:
ciertamente que si la actividad lesiva tuvo en miras disminuir inversiones en
materia de prevención para obtener un beneficio mayor, nos hallaremos ante un
dato puramente objetivo, proporcionado, entre otros elementos, por la simple
constatación en los registros económico-financieros de la empresa ofensora. No
se diga, entonces, que en el supuesto en exámen entra en juego la valoración
de la subjetividad del agente dañador. Cumplimiento de la
Evaluación de Impacto Ambiental: Se trata de un procedimiento jurídico
administrativo cuyo objetivo es identificar, predecir e interpretar los impactos
ambientales de un proyecto o actividad sobre el medio ambiente, a los efectos de
su aceptación, modificación o rechazo por parte de la autoridad de aplicación[78].
Su finalidad es advertir y ponderar de manera sistemática y global todos los
efectos potenciales del un proyecto con el objeto de evitar desventajas para el
medio ambiente[79]. Debe ser realizado por
sujeto técnicamente idóneo; la información empleada con el fin de su
realización se somete a las reglas de la confidencialidad, generando
responsabilidad por la misma; el proyecto evaluado requiere ser publicitado y la
evaluación puede ser requerida por cualquier persona que alegue la existencia
de un riesgo no incluido que, simultáneamente, solicite su inclusión. Cabe
agregar que la exigencia de esta valoración técnica es una directa derivación
del ordenamiento positivo y surge, entre otras normas, de tratados
internacionales, leyes nacionales como las nº 23.879, 24.539, 24.051, 24.354,
24.585, decretos, resoluciones, disposiciones y comunicaciones emanadas de las
autoridades con competencia en la materia[80].
En consecuencia, no sólo por tratarse de un requisito legalmente previsto sino,
además, por constituir un dato de eminente trascendencia social, enderezado a
la preservación de bienes imprescindibles para el desarrollo de la vida misma
de la comunidad, es que su incumplimiento debe ser tenido en cuenta como un
elemento objetivo para meritar la conducta del infractor. Reiteración de la
conducta: la reiteración puede ocurrir en dos circunstancias distintas. La
primera, cuando el dañador llega al conocimiento de los efectos disvaliosos de
su obrar y no se abstiene de continuar ejecutándolo sino hasta que la autoridad
competente lo advierte y lo apercibe o, directamente lo sanciona. La segunda,
cuando el ofensor ya ha sido objeto de punición y, no obstante ello, reincide
en su actitud desaprensiva hacia el medio en el que actúa. Indudablemente que
la repetición de conductas reprochables es un claro indicador de la necesidad
de aumentar la entidad del correctivo a aplicar, toda vez que queda debidamente
acreditada la insuficiencia de los medios sancionatorios comunes. Desde un punto de vista
subjetivo, anotamos los siguientes: La culpa: es verdad que
nos enrolamos en la postura doctrinaria que sostiene su preferencia por la
exigencia de una responsabilidad objetiva, como medio más eficaz para
satisfacer las demandas individuales y sociales en materia de derecho de daños.
Pero ello, en modo alguno empece a valorar la responsabilidad subjetiva como un
elemento adicional para agravar el deber de responder, derivado de aquella. Este
aspecto debería ser comprensivo tanto de la nota de voluntariedad instalada en
la génesis del accionar como en la aludida previsión de lucro. Es menester poner de
resalto que ha quedado superada la noción de incompatibilidad entre la
responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo creado, con fundamento
en la errada idea de que se tratarían de proposiciones contradictorias. En
efecto, dicha postura omitía considerar que ambas se sitúan en planos
diferentes con factores de imputación y eximentes distintos. La sola
circunstancia de que un supuesto de responsabilidad se asiente sobre parámetros
normativos objetivos, no empece a advertir que, en el caso concreto, no pueda
haber mediado un componente de culpabilidad en la conducta del responsable y
que, de modo simultáneo, pueda dar lugar a la doble ponderación a los fines de
fijar la responsabilidad del agente[81]. Debe destacarse la
importancia que tiene, en la especie, el factor económico pues el motivo por el
cual la sociedad no logra el equilibrio entre la actividad productiva y la
calidad del medio ambiente, es que los costos de gran parte de la contaminación
y consiguiente degradación no son soportados por el agente contaminador sino
por otro, extraño a la injuria. En consecuencia, dichos costos, trasladados al
exterior del ámbito económico del dañador, no son tomados debidamente en
cuenta por éste. Se trata del fenómeno conocido como “externalidades”, y
que permite considerar externalizado un costo que se debió asumir -conforme el
ordenamiento jurídico- pero que de hecho, no se asumió, por parte del sujeto
injuriante. Ciertamente que ello se
traduce en una ventaja para el dañador que elude los costos del perjuicio,
trasladándolos a quienes no deben soportarlos por ser ajenos a su causación.
Quien dismuye los costos al no emplear los medios necesarios para evitar la
contaminación distorsiona la competencia porque ofrece sus productos a menor
precio -al no asumir los gastos para impedirla-,
impone las consecuencias económicas del daño ambiental a terceros, como
un costo que estos se ven precisados a tomar a su cargo, sin compensación,
transformándolo en un costo social que excede lo meramente comercial[82]. Sin embargo, las
externalidades también merecen ser valoradas como indicador objetivo de la
eficacia del sistema jurídico, habida cuenta de que denota la diferencia entre
lo debido y lo efectivamente cumplido y asumido. Puede servir para establecer índices
de eficacia de un sistema jurídico de protección de bienes ambientales o de
una materia en particular, con base en la relación inversa entre montos
externalizados y eficacia global del sistema[83].
Esto permite aseverar que, en la medida en que no existan incentivos para
reducir el nivel de contaminación, la situación no puede experimentar
modificaciones favorables a la preservación del medio[84]. La finalidad del
instituto es prístina, desde este punto de vista, a saber, que se tornen no
redituables los daños que ocasiona la empresa condenada[85],
pues destruye la racionalidad económica que permitió –y motivó, agregamos-
que el daño se ocasionara, dado que el daño punitivo arruina este negocio y
autoriza a prevenir[86].
Sin embargo, en aras de
satisfacer tal interés, no es posible olvidar la necesidad de compatibilizar
dos aspectos que, en principio, parecen antagónicos: la preocupación por
proteger a la víctima y el peligro de la exposición de sectores económicos al
pago de indemnizaciones exorbitantes que pueden comprometer su existencia o
crecimiento, lo que autoriza a eliminar la pretensión de una reparación
ilimitada[87]. La fuerza de los
intereses individuales, que nos impulsa naturalmente al bienestar, no se detiene
sino a medida de los obstáculos que se le oponen. Sus efectos constituyen la
confusa serie de las acciones humanas: si estas chocan y se ofenden recíprocamente,
las penas impiden su mal efecto sin destruir la causa impulsora, que es la
sensibilidad misma inseparable del hombre; y el legislador hace como el hábil
arquitecto, cuyo oficio consiste en oponerse a las direcciones ruinosas de la
gravedad y en hacer coincidir las que contribuyen a la fuerza del edificio[88].
Desde una perspectiva, macroeconómica, cabe tener presente que a ninguna
sociedad, y mucho menos a la nuestra, subdesarrollada, periférica, dependiente
y en crisis crónica, no le conviene que una empresa vaya a la quiebra por no
poder afrontar el abono de los daños que se le reclaman[89]. En orden a obtener una
mayor precisión en la materia conviene recordar la necesidad de acudir a parámetros
objetivos para ponderar la mensuración de los daños punitivos. Para llegar a
determinarla reviste importancia el análisis de lo que se conoce en economía
como “punto de equilibrio”[90]
de la empresa. Es el punto donde la línea de utilidad total intersecta la línea
de costo total, resultante éste último de la suma de los costos fijos y
variables, por lo que también es llamado “punto muerto” o “umbral de
rentabilidad”, consistiendo en la cifra de ventas que permite cubrir todos los
costes de la empresa. Por encima de dicha intersección se encuentra el margen
de utilidades. Otro elemento que
interesa en este ítem, es el “punto de cierre”, existente entre la
intersección entre los costos fijos y la línea de utilidad total en ventas.
Para calcularlo se dividen los costes fijos de la empresa por los variables. Por
debajo de dicho punto se sitúa el área de pérdida. Si se propone que los
daños punitivos tomen como referencia numérica los costos fijos, ello elevaría
el punto de cierre, obligando al empresario ofensor a hacer lo mismo con el
punto de equilibrio, viéndose en la necesidad de aumentar su producción a fin
de alcanzarlo. Con ello se consigue a la vez disminuir sensiblemente las
utilidades logradas, resentir las ganancias del injuriante, no lesionar su
propia economía de manera irreversible como para producirle un quebranto y,
sobre todo, alcanzar una prevención eficaz.
Ventas y costos
Costos variables
Punto de equilibrio
Pérdida
Punto de cierre
______________________________________________________________________________________________ Costos fijos _______________________________________________________________________________________________
Unidades de producción d) Las
particularidades del instituto No es posible soslayar
la circunstancia de que debe ser aplicado ante un hecho consumado o bien, con
principio de ejecución. Es decir que su faz preventiva actúa respecto de
hechos futuros pero el disparador de su operatividad es la efectiva ocurrencia
de un acontecimiento dañoso de entidad tal que lo torna perceptible por un
individuo o por la comunidad. A su vez, está destinado a prevenir hechos futuros causados tanto por el mismo agente original como por otros que pueden haber incurrido en idéntica inconducta pero que no fueron denunciados o demandados. El monto que representa
debe conciliar el doble interés social consistente en la detención del daño y
en la continuidad económica de la empresa dañadora. El quántum a fijar
debe también responder al equilibrio entre el valor de lo dañado y lo que se
pone en riesgo frente al lucro obtenido por el ofensor, de modo de evitar que
resulten remanentes de ganancia que vuelvan beneficioso el obrar reprochable,
sin que ello signifique destruirlo como unidad de producción económica. Asimismo, el destino
del monto obtenido, al participar de una doble naturaleza individual/social,
debe ser de entidad suficiente para satisfacer ambos propósitos simultáneamente. e) Una propuesta de
denominación En el entendimiento de
que el nombre que se adopte para referirnos al instituto en exámen debe ser
comprensivo de los rasgos característicos y definitorios que lo informan, debe
atenderse a los conceptos previamente vertidos. Así, atento a su naturaleza eminentemente pecuniaria, cabe decir que es una multa impuesta al infractor de una obligación, inscripta en el ámbito del derecho ambiental. Desde el punto de vista teleológico y sin que ello implique desconocer el objetivo sancionatorio que también satisface, deviene necesario atender a la finalidad preeminente que tiene en miras el instituto, a la sazón, la prevención, abarcativa de los procederes disvaliosos sociales e individuales. Por último, resta puntualizar que la aplicación de la medida de marras debe pertenecer a la órbita de atribuciones inherentes a la judicatura, en cuanto tiene a su cargo ponderar las causas, autoría y efectos de las conductas dañosas dentro del marco de un proceso judicial, distinguiéndola de las que puede imponer la autoridad administrativa. En su mérito,
proponemos como denominación del instituto en exámen la siguiente: multa
preventiva judicial. CONCLUSIÓN O EXPRESIÓN DE DESEOSHemos demostrado las
bondades del instituto y la posibilidad de su incorporación en nuestro derecho
positivo. Es digno de encomio el sutil aunque firme avance de la jurisprudencia
y la doctrina en la materia. La novedad de su presencia no resta méritos a la
importancia que representa en la faz preventiva del derecho. Si el signo de los
tiempos es prevenir y si ello se justifica con mayor razón aún en el ámbito
del derecho ambiental, dada la naturaleza y el alcance de las injurias
susceptibles de producirse, estoy convencido de que urge la implementación de
la multa preventiva judicial como remedio que contribuya a aventar la permanente
amenaza que pende sobre el entorno humano y que proviene, paradójicamente del
mismo hombre. Los cambios de
perspectivas no son imposibles. Lo que hoy es una simple sospecha, mañana puede
tornarse en una certeza; la potencia que contiene un instituto novedoso como el
analizado, es susceptible de volverse acto eficaz para corregir una explotación
disfuncional, un aprovechamiento irrazonable de recursos o la disposición
nociva de residuos. Como toda actividad humana, debe ejecutarse con equilibrio.
Son varias las áreas en que cabe observar dicha exigencia: primero, entre el
imprescindible avance científico y tecnológico y su aplicación sin desbordes;
segundo, entre la necesidad social de prevenir y el ansia individual de progreso
económico. La toma de posición en
la materia está imbuída de necesarios contenidos axiológicos y teleológicos
que se yuxtaponen de manera diferente según quien sea el sujeto al que le toque
decidir la cuestión. En este punto, seguramente habrán opiniones encontradas
por lo que se deben ir decantando las ideas fuerzas que nutren el instituto para
que, por medio de su inyección en la sociedad, ésta termine apropiándose de
su sustancia y adhiera a formas cada vez más eficaces de protegerse. La multa preventiva
judicial no es más que la natural derivación del armónico juego de todo un
complejo fáctico-jurídico previo y supraexistente. Los intereses individuales,
dentro de los que se destacan los económicos, en tanto son necesarios para la
subsistencia, se tornan derechos desde la perspectiva del aglutinamiento social,
tras su encuentro con contenidos de orden filosófico que lo singularizan.
Ellos, merced a la síntesis que se realiza en la alquimia del poder, gestan
programas que se conocen como políticas de Estado. Uno de estos programas es,
precisamente, la política ambiental que obedece a todo el entramado precedente.
Si la economía es la que informa el derecho, a la inversa, éste puede devolver a aquella parte de su influencia mediante su regulación. El poder económico crea derecho juridizando aquello que le es provechoso y no haciéndolo cuando le resulta conveniente. Propongo, pues, ir un paso más allá: sin negar la sustancial influencia de la economía en el derecho, debe aceptarse que la primera, en cuant |
