(Libro de Acordadas Nº 11, Fº  139/144  , Nº  77 ). En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Departamento Doctor Manuel Belgrano, capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los cuatro días del mes de junio de dos mil ocho, los señores Jueces titulares del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Sergio Ricardo González, Héctor Eduardo Tizón, José Manuel del Campo, María Silvia Bernal y Sergio Marcelo Jenefes, bajo la presidencia del primero de los nombrados,

Consideraron:

La nota elevada por el Sr. Juez de Menores Dr. Luis Ernesto Kamada, por la que plantea que es el mismo Juez de Menores, quién a la vez pronuncia el auto de procesamiento y luego emite sentencia como resultado de la etapa de juicio, cuya dirección también se le atribuye, (leyes Nº 22.278 y Nº 22.803; y provincial Nº 4.721).

Agrega que, conforme lo previsto por el artículo 32 de la ley local, en el término de diez días contados a partir de la recepción del sumario de prevención, se dictará auto de procesamiento siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso, y que el imputado es culpable como partícipe del mismo.

A su vez el artículo 37, establece que inmediatamente después de terminado el debate, el Juez convocará para alegar en forma verbal sobre la prueba producida, y en la misma audiencia deberá resolver las cuestiones que considere necesario, siendo las únicas esenciales las que se refieren a: a) la existencia del delito, b) la autoría y responsabilidad c) las condiciones psicológicas y sociales del menor, d) la calificación legal del hecho, e) el destino del menor, en el que según el caso, puede implementar un régimen de libertad vigilada o asistida, f) las sanciones que corresponda imponer, conforme a las leyes de la materia a los padres, tutores o guardadores.

Añade que por su parte el artículo 39 manda que cumplidos los requisitos del artículo 40 de la ley 22.278, el juez previa vista por tres días al representante del Ministerio Público, y al Defensor, dictará sentencia respecto a si corresponde o no aplicar sanción penal y al destino del menor. En los casos en que no se aplique sanción penal o se absuelva se podrá disponer tutelarmente del menor hasta la mayoría de edad.

Señala que tal modalidad de juzgamiento contraviene la actual doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Llerena”, resultando susceptible de poner en tela de duda la imparcialidad de los Magistrados del fuero.

Luego analiza el concepto de imparcialidad de los jueces, el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación especialmente en el caso Llerena, y diversas normas positivas entre las que se cuentan la Convención sobre los Derechos del Niño, y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, elevando en consideración algunas propuestas.

A fojas 16 el Dr. Alejandro R. Ficoseco eleva opinión favorable a las modificaciones sugeridas, imponiendo el estado de las presentes emitir la opinión solicitada, adelantando que coincidimos con el dictamen emitido por el Sr. Fiscal General.

Resulta oportuno, por la trascendencia de la cuestión sometida a consulta, recordar algunos conceptos vertidos por este Superior Tribunal de Justicia en L.A. Nº 55, Fº 182/230, Nº 38, en la que nos expidiéramos conforme a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación , in re “Recurso de Hecho: Llerena Luis s/ abuso de armas y lesiones –artículos 104 y 89 del Código Penal”, causa Nº 3221C , del 17 de mayo de 2.005, citada también, por el Sr. Juez de Menores en su presentación.

Del voto de la mayoría de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , nos permitimos parafrasear, en razón de su claridad, lo siguiente. En cuanto, a la nota de definitiva, de la resolución cuestionada, a los fines de habilitar la instancia extraordinaria se afirmó:

“...4°) Que la sentencia impugnada si bien no es definitiva —puesto que no pone fin al juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado— resulta equiparable a tal en tanto produce un perjuicio de tardía e insuficiente reparación ulterior, ya que se cuestiona la imparcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela (Fallos: 316:826 y sus citas; 322:1941 y 326:3842). Ello es así, puesto que el planteo supone que el proceso no progrese ante la misma jueza sospechada de parcialidad. De lo contrario —es decir, de tener que pronunciarse esta Corte luego de llevado a cabo el juicio y agotados los recursos pertinentes— se produciría una dilación indebida del proceso, en perjuicio del imputado, como así también un dispendio jurisdiccional innecesario, tomando en cuenta que de resolverse favorablemente la pretensión de la defensa, se debería realizar un nuevo juicio.”

Bajo tal orden de ideas, y como se señalara ut supra, deben establecerse en el proceso que se sigue en contra de todo imputado, dos etapas bien diferenciadas, una etapa preliminar de investigación y una de juzgamiento, y que conforme fuere expuesto líneas arriba hoy se encuentran confundidas en la persona de un único juzgador.

Con relación a la confusión de las funciones de investigar y juzgar, resulta pertinente, citar del resolutorio citado el considerando que reza “...5°) Que no obsta a lo precedentemente expuesto, la circunstancia de que el apelante haya manifestado que la idea subyacente en la recusación no era que el juez fuera efectivamente parcial, sino que podía sospecharse que fuera a serlo, por acumular las funciones de instrucción y decisión. Ello es así, por cuanto el examen integral de los planteos pone en evidencia que éstos tienden a demostrar la existencia de la grave restricción al debido proceso, mencionada en el considerando precedente. En consecuencia, no cabe predicar que el agravio invocado sea meramente conjetural, sino que, por el contrario, reviste un carácter concreto y actual, en tanto no se ha llevado a cabo el debate oral, y la acción penal aún no se ha extinguido (Fallos: 271:319; 307:2377; 309:5; entre otros).”

Asimismo “...7°) Que existe cuestión federal suficiente puesto que la defensa pone en discusión el alcance de la garantía de juez imparcial reconocida dentro de los derechos implícitos del art. 33 constitucional y se deriva de las garantías de debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y consagrada expresamente en los artículos: 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos —que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporación expresa que efectúa el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional — (confr. Fallos: 326:3842). En virtud de ello, y al hallarse cuestionado el alcance de una garantía del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional.”

Por otra parte, se indicó “...8°) Que los tratados internacionales en los que el recurrente funda su postura no establecen en forma expresa que la investigación y el juicio deban llevarse a cabo por órganos distintos (Fallos: 322:1941). Sin embargo, en líneas generales, indican  que la persona sometida a un proceso tiene derecho a ser oída por un tribunal imparcial, razón por la cual resulta necesario determinar el alcance de dicha garantía.”… “en este contexto, la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia. Así por ejemplo lo expresa Ferrajoli: "es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos...Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional" (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, Trotta, Madrid, 1995, pág. 581)...En virtud de ello, puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate; mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito...Desde este punto de vista objetivo, es una garantía del justiciable y sólo a favor de éste se puede esgrimir este temor de parcialidad. En ella se sostiene el planteo de la defensa en este caso.”

“... El temor de parcialidad que el imputado pueda padecer, se encuentra íntimamente vinculado con la labor que el magistrado realizara en el proceso —entendida como sucesión de actos procesales celebrados— previo al dictado de la sentencia, y por ende debe diferenciárselo de los reproches personales o individuales contra la persona concreta del juez. En este sentido podría decirse que para determinar el temor de parcialidad no se requiere una evaluación de los motivos que impulsaron al juez a dictar dichos actos procesales, ni sus fundamentos en el caso individual. Basta con que se hayan dictado estos actos —pues marcan una tendencia de avance del proceso contra el imputado— para que quede configurado este temor. De aquí, que la forma de garantizar la objetividad del juzgador y evitar este temor de parcialidad está estrechamente relacionada con las pautas de organización judicial, en tanto éstas regulan la labor de los distintos sujetos del órgano jurisdiccional, en un mismo proceso. En este sentido, "la garantía del juez imparcial, en sintonía con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garantía del justiciable que le asegure plena igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusación que se formule contra aquél" (Fallos: 326:3842).”

La opinión dominante en la materia es que la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos —y sobre todo del imputado— en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático. Con claridad meridiana lo explica Roxin cuando asevera que "En el conjunto de estos preceptos está la idea de que un juez, cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia" (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, trad. Córdoba, Gabriela y Pastor, Daniel, Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág. 41).

Existe entonces, una idea generalizada en torno a que la persona que investigó no puede decidir el caso, toda vez que esta acumulación de funciones no sólo se contrapone al principio republicano de división de poderes —expresado en el principio acusatorio—, sino porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la posición de neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e interpretado prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio después.

Lo que se explica desde el punto de vista lógico, porque en la tarea de investigación preliminar, el instructor va formándose tanto una hipótesis fáctica como una presunción de culpabilidad, en una etapa anterior al debate oral. Por lo tanto, por más que no resulte parcial esta hipótesis, lo cierto es que podría sospecharse que ya tiene un prejuicio sobre el tema a decidir, puesto que impulsó el proceso para llegar al juicio, descartando hasta ese momento, las hipótesis desincriminantes. Con mayor claridad se evidencia esta idea en las resoluciones de mérito que acreditan prima facie la existencia de un hecho, su subsunción típica —por más provisoria que sea— y la posible participación culpable del imputado en el suceso.

Conforme lo expuesto precedentemente y en relación a la participación que le corresponde al Ministerio Público Fiscal, dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el referido fallo “Llerena”, y en el análisis de uno de los precedentes jurisprudenciales que lo inspiraron que, “… fue precisamente la percepción de la relación que existe entre la garantía de imparcialidad y la separación de las funciones investigativas y acusadoras en el proceso penal, la que condujo a la implementación de la figura del `fiscal´”. Si, como lo predica el Tribunal Cimero, “Sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria”, cuánto más se puede afirmar respecto del fiscal que, en rigor, y conforme a la ley, es quien lleva adelante esa función.

Siempre en relación al magistrado, observa la Corte que “aún cuando la actividad de persecución penal durante la investigación preparatoria esté `distribuída´ entre el fiscal y el juez de instrucción, ello no significa que el juez esté, respecto del fiscal, en una situación sustancialmente diferente al momento de valorar el mérito de la investigación”. No existen dudas “que el titular de la acción penal es el representante del Ministerio Público, y en este sentido, quien tiene “interés” en la persecución penal (…) Desde este punto de vista, así como es imposible descartar a priori que el juez que tuvo a su cargo la instrucción vaya a desempeñarse imparcialmente durante el debate, ello tampoco podría ser descartado respecto del fiscal. Sin embargo, la ley veda su intervención como juzgador”.

En consecuencia, invocando el precedente que le sirve de motivación, señaló la Corte Suprema de Justicia “… Desde este punto de vista, todo sujeto que hubiera desempeñado una actividad en una etapa previa al juicio por la cual pudiera sospecharse que pudo haber tenido injerencia en la marcha de la investigación, debería apartarse del conocimiento del juicio como consecuencia de su desempeño anterior”.

En otras palabras, fue precisamente la valoración de la actividad del fiscal, lo que permitió al Más Alto Tribunal de la Nación avanzar en la determinación de la existencia de una afectación de la garantía de imparcialidad por parte de los Magistrados intervinientes en la instrucción de un proceso. Por ello, si tal circunstancia es susceptible de ser predicada respecto del juez, con mayor razón aún lo es en relación al fiscal, para quien la tarea persecutoria le es connatural a la función que desempeña.

Con relación a los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino, contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8° ap. 1°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, ap. 1°) incorporados a la Carta Fundamental desde la reforma de 1.994, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, párr. 2°, Constitución Nacional) existiría también una clara contraposición.

Claramente, al conformarse a petición de la Organización de Naciones Unidas, un comité de especialistas de distintos países para establecer las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal -denominadas "Reglas de Mallorca"-, se dispuso en la regla 4, inc. 2° que "Los tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión posteriormente anulada por un tribunal superior", consagrando expresamente tanto la división de funciones, como el apartamiento del juez por temor de parcialidad.

Con relación a los Tratados Internacionales vigentes en la República Argentina , la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) ratificado por ley 23.054, en su artículo 8.1, bajo el título garantías judiciales, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Por su parte el artículo XVI de la Declaración Americana De Los Derechos y Deberes Del Hombre, establece que: “...Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes...”

Por último y específicamente con relación al derecho de los menores el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su numeral 2º inciso b) apartado 3º establece que “la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independientemente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado, y, a menos que considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales.”

Por su parte el apartado 5 de esa norma dispone “...si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley...”.

Asimismo las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores, mas conocidas como Reglas de Bijing, complementarias, en cuanto a su aplicación a lo que dispone la Convención , determinan en su artículo 14.1 que “Todo menor delincuente cuyo caso no sea objeto de remisión (con arreglo a la regla 11) será puesto a disposición de la autoridad competente (Corte, Tribunal, Junta, Concejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios de un juicio imparcial y equitativo.”

Sin duda, todo lo expuesto en el marco de protección de los derechos humanos, reconocidos internacionalmente, la naturaleza jurídica del enjuiciamiento de menores, y el respeto por la persona humana. 

Por otra parte, no resulta posible dejar de considerar que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación , sentó los siguientes principios de interpretación, en materia de Compromisos Internacionales asumidos por el Estado Argentino:

1) La diferencia entre el régimen establecido por la constitución y el previsto en el Pacto de  San José de Costa Rica no provoca en manera alguna una situación de incompatibilidad, en la medida que las prescripciones se inspiren en los mismos principios y tiendan a asegurar la efectividad del derecho fundamental que contemplan, constituyendo ambos ordenamientos, un sistema perfectamente integrado (cfr.: Fallos 315-1943).

2) La Jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir como guía para la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos  (cfr.: Fallos 320-2145)

3) Las garantías emanadas de los tratados internacionales sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano, y no para beneficio de los Estados contratantes (cfr.: Fallos 320-2145).  

Por su parte la doctrina especializada en la materia, también ha hecho hincapié en algunos aspectos que no pueden pasarse por alto, al momento de analizar las garantías y derechos incorporados por los Tratados Internacionales a nuestro derecho interno, y que entiendo se encuentran conculcados por las normas sindicadas de inconstitucionales.

Así se ha expuesto que “...la incorporación de las normas internacionales de derechos humanos al derecho interno no está destinada solamente a la existencia formal de legislación, sino que necesariamente debe condicionar la forma de ejercicio de todo el poder público. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara al establecer que la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en una convención internacional implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (cfr.: Ariel E. Dulitzky, La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales, Editorial CELS, 1º reimpresión año 2.005, pág. 52 y s.s.).

Asimismo, entendemos adecuada la oportunidad para establecer la garantía constitucional de la doble instancia en materia penal en el caso de juzgamiento de menores, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos Letra C Nº 1757, Libro XL, caratulados: “Casal, Matías Eugenio s/ robo simple en grado de tentativa”, causa Nº 1681; reiterados en innumerable cantidad de precedentes. Ello en tanto, el artículo 65 de la ley 4721 establece que contra las sentencias dictadas por los Sres. Jueces de Menores en materia penal, caben los recursos de Casación e Inconstitucionalidad por ante este Superior Tribunal de Justicia. 

Luego de lo expuesto, no cabe sino proponer la modificación de la ley provincial Nº 4.721. Bajo tales parámetros entendemos deberá disponerse la modificación de los artículos 33 y 65, los que deberían quedar redactados de la siguiente forma:

“Artículo 33: Completada la investigación, durante la cual se admitirán los recursos previstos en el artículo 64, la causa pasará al Juzgado de Menores subrogante del que la hubiere instruido. Se establece a tales fines que se subrogarán sucesiva y recíprocamente. El Juzgado Nº 1 será subrogado por el Juzgado Nº 2, y este por el Juzgado Nº 3 el que a su vez será subrogado por el Juzgado Nº 1 y en su caso por los subrogantes legales de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º.  Este último, abrirá la causa a juicio lo que notificará al representante legal del menor, a éste, al Fiscal y al Defensor, citando a las partes para que con un intervalo no menor a diez (10) días, comparezcan a juicio, examinen en secretaría los autos, documentos y cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas que producirán e interpongan las recusaciones pertinentes.”    

 “Artículo 65: Contra las sentencias dictadas por los Jueces de Menores en materia Penal conforme lo dispuesto por el artículo 39, caben los recursos de casación e  inconstitucionalidad por ante el Superior Tribunal de Justicia.”

Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, en conformidad con lo preceptuado en el artículo 152 de la Constitución de la Provincia ,

Resuelve:

1º) Proponer la modificación de la ley provincial Nº 4.721, cuyos artículos 33 y 65, deberían quedar redactados de la siguiente forma:

“Artículo 33: Completada la investigación, durante la cual se admitirán los recursos previstos en el artículo 64, la causa pasará al Juzgado de Menores subrogante del que la hubiere instruido. Se establece a tales fines que se subrogarán sucesiva y recíprocamente. El Juzgado Nº 1 será subrogado por el Juzgado Nº 2, y este por el Juzgado Nº 3 el que a su vez será subrogado por el Juzgado Nº 1 y en su caso por los subrogantes legales de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º.  Este último, abrirá la causa a juicio lo que notificará al representante legal del menor, a éste, al Fiscal y al Defensor, citando a las partes para que con un intervalo no menor a diez (10) días, comparezcan a juicio, examinen en secretaría los autos, documentos y cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas que producirán e interpongan las recusaciones pertinentes.”    

“Artículo 65: Contra las sentencias dictadas por los Jueces de Menores en materia Penal conforme lo dispuesto por el artículo 39, caben los recursos de casación e  inconstitucionalidad por ante el Superior Tribunal de Justicia.”

2º) Registrar y remitir copia autenticada de la presente al Poder Ejecutivo, y a la Comisión de Legislación General de la Legislatura de la Provincia.

 

Se deja constancia que habiendo participado el Dr. Héctor Eduardo Tizón del Acuerdo, no firma la presente por encontrarse en uso de licencia. San Salvador de Jujuy, 4 de junio de 2.008.-